CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-08792-01(1362-08)-2009

BONFICIACION POR COMPENSACION EN LAS FUERZAS MILITARES Y EN

LA POLICIA NACIONAL – Regulación / BONFICIACION POR COMPENSACION EN LAS FUERZAS MILITARES Y EN LA POLICIA NACIONAL – Se incorporó al sueldo básico / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Improcedencia. La bonificación por compensación en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional fue incorporada a la asignación básica La bonificación por compensación para el personal de las Fuerzas Militares fue creada por el artículo 1 del Decreto 2072 de 1997 pero, posteriormente, el parágrafo del artículo 1 de la Ley 420 de 1998 ordenó que al incorporarse la bonificación al sueldo básico del personal en actividad tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de la asignación de retiro y de las pensiones Militares y Policiales. En consecuencia, al incorporarse al sueldo básico no será relacionada individualmente. Seguidamente el Decreto 58 de 1998 la incorporó a las asignaciones básicas mensuales establecidas para los militares y policías. A la actora, en su condición de cónyuge del Teniente Coronel del Ejército Nacional DAVID GONZÁLEZ GONZÁLEZ, se le reconoció la pensión de beneficiarios a partir del 8 de julio de 1993, según Resolución 1494 de 10 de septiembre de 1993 (Fls 14 y 17), es decir, devengaba pensión al 31 de diciembre de 1996, y, por ende, era beneficiaria de la bonificación por compensación. La bonificación por compensación, como se deriva de las normas transcritas, quedó incluida

dentro de la asignación básica a partir de 1998, según el Decreto 058 de 1998 y los siguientes que fijan el salario para las Fuerzas Militares, y es precisamente a partir del año 1998, que reclama su inclusión la actora. Para el año 1998 la escala salarial porcentual del 47.6%, fijada por el Decreto 58 de 1998, corresponde a la suma de $1.046.478, como asignación básica, de donde se deduce que no hubo desmejora salarial, pues la asignación básica es superior a la fijada en el año anterior, aún incluyendo la bonificación por compensación. Así las cosas, sí es cierto que la bonificación quedó subsumida en la asignación mensual, como lo enunció el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 420 de 1998. Acatando el precedente citado, que ahora se ratifica, las pretensiones no están llamadas a prosperar porque la actora no demostró que la bonificación por compensación no hubiera sido pagada y, por el contrario, en el proceso se probó, conforme a las normas que la regularon, y las documentales arrimadas al plenario, que la prestación se incorporó a la pensión de beneficiarios que percibe la actora a partir del año 1998. Finalmente conviene señalar que el Gobierno Nacional en aplicación de la Ley 4 de 1992 puede, como en este caso, incorporar una prestación al salario de los empleados y esta circunstancia per se no implica violación de los derechos adquiridos pues, se insiste, simplemente se está cambiando la forma como se paga, sin que ello genere menoscabo de la prestación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2072 DE 1977 DE 1997 – ARTICULO 1

PARAGRAFO / DECRETO 058 DE 1998 / LEY 420 DE 1998

NOTA DE RELATORIA: Sobre la bonificación por compensación en las Fuerzas Militares, Consejo de Estado, sentencia de 17 de mayo de 2007, Rad 4628-04,

M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08792-01(1362-08)

Actor: MYRIAM DE LA TORRE DE GONZÁLEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por MYRIAM DE LA TORRE DE GONZÁLEZ, contra la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares. LA DEMANDA MYRIAM DE LA TORRE DE GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la

nulidad del siguiente acto administrativo (Fls. 19 a 50):  Oficio No. 18688 de 6 de septiembre de 2005, proferido por el Jefe de Reconocimiento de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por el cual niega el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, los intereses moratorios y el reajuste permanente de su asignación de retiro. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle liquidarle y pagarle la partida computable o bonificación por compensación desde el 1 de enero de 1998 hasta su cancelación total cualquiera que sea su fecha con la indexación y los intereses debidos, conforme a lo consignado en la Ley 420 de 1998 que dispone que está constituida como una partida computable en el sueldo básico como un factor salarial. - Reajustar su asignación de retiro a partir de 1998, incluyendo como factor salarial la bonificación por compensación y las sumas que resulten. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El Ministerio de Guerra, mediante Acuerdo No. 607 de 30 de septiembre de 1960, reconoció asignación de retiro al Teniente Coronel del Ejército DAVID GONZÁLEZ

GONZÁLEZ.

Mediante Resolución No. 1494 de 10 de septiembre de 1993, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el pago de la pensión de beneficiarios a la actora,

con motivo del fallecimiento de su cónyuge el Teniente Coronel David González. Presentó derecho de petición el 4 de agosto de 2005, solicitando el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, así como el reajuste de su pensión a partir del 1 de enero de 1998 y hasta la cancelación de todas las sumas adeudadas, de acuerdo a lo ordenado en los artículos 1 y 2 de la Ley 420 de 1998. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de Oficio No. 18688 de 6 de septiembre de 2005, negó la solicitud manifestando que “la bonificación por compensación fue incluida en su oportunidad dentro del sueldo básico de la asignación de retiro desde 1998, razón por la cual no hay lugar a reconocimiento alguno por este concepto”. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política: artículos 2, 48, 53, y 58. - Ley 4 de 1992: artículos 1, literal d, 2 literal a y 13. - Ley 420 de 1992: artículos 1 y 2. - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 14. La demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Gobierno Nacional ordenó la bonificación por compensación mediante el Decreto 2072 de 1997, para los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública en servicio activo, así mismo esta prestación fue convalidada y extendida como partida computable al salario básico mensual para el personal retirado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional antes del 1º de enero de 1997 por el

Legislador en la Ley 420 de 1998. Entre los años de 1999 y 2005 no se incluyó esta partida computable en el salario básico, para determinar su sustitución a pesar de ser una prestación ordenada en la Ley 420 de 1998, regulación vigente en la actualidad que no expresa en ninguno de sus apartes que este factor salarial deba ser suspendido o extinguido. Sostuvo que el parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de 1998, determinó que la bonificación por compensación fuera incorporada al sueldo básico mensual del personal activo como una partida más, para su determinación, igualmente sería tomada para la liquidación de la asignación de retiro. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 13 de marzo de 2008, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 124 a 132): Observó que el Decreto 58 de 1998 incorporó la bonificación por compensación en las asignaciones básicas, razón por la cual, debía tener el mismo comportamiento para efectos de liquidar las asignaciones de retiro. Si bien, la prestación mencionada inicialmente fue contemplada de manera independiente, luego por disposición del Gobierno Nacional, paso a constituir parte integrante del sueldo, y a su vez, de las asignaciones de retiro. En consecuencia, no puede ordenarse el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación como partida computable en la asignación de retiro que por sustitución percibe la actora, pues sería ordenar el doble pago de una misma prestación, toda vez que, ésta ya fue tenida en cuenta para liquidar sus mesadas

desde el año de 1998. EL RECURSO DE APELACION La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, con base en las siguientes razones (Fls. 143 a 158): El Decreto 2072 de 1997 creó la bonificación por compensación exclusivamente para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio, a quienes se les debería reconocer la prestación de forma permanente. Los miembros retirados de la Fuerza Pública no fueron incluidos. Sin embargo el Gobierno Nacional y el Legislador ampliaron el reconocimiento a los miembros retirados por medio de la Ley 420 de 1998. La citada ley está vigente y produjo efectos fiscales desde el instante de su promulgación hasta el día de hoy, por lo tanto, debe ser tomada en cuenta en su integridad para adicionar la bonificación aludida al salario básico de la actora correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, por cuanto la prestación fue creada con vigencia permanente. No obstante el 1 de enero de 1998 el porcentaje de la partida computable no fue adicionada al salario básico por la entidad ignorando la disposición. La bonificación por compensación no tuvo sólo un año de vigencia, porque el artículo 39 del Decreto 058 de 1998 determinó que en las asignaciones básicas mensualmente fijadas quedaba incorporada la bonificación por compensación establecida en el Decreto 2072 de 1997, situación que nunca se cumplió porque el artículo 1 del Decreto 058 de 1998 sólo estaba fundamentado en los porcentajes establecidos en la escala gradual porcentual por cuanto la Caja

disfraza la obligación de incorporar la bonificación a partir del mes de enero de 1998 con el aumento normal que se debe efectuar cada año. La bonificación motivo de la presente demanda nunca ha hecho parte de la asignación de retiro, es imposible allegar al proceso otro tipo de argumento para justificar la petición. Si se tuvieran las pruebas se aportarían al proceso, sin embargo, las afirmaciones planteadas están sustentadas en fundamentos legales y deducciones matemáticas, es decir, afirmando que la Ley 420 de 1998 no ha sido derogada y, en consecuencia, se le debe dar estricto cumplimiento. De otro lado se están desconociendo, entre otras normas, la Ley 4 de 1992, en sus artículos 2 y 10, pues se están violando los derechos adquiridos al desmejorarle el salario y las prestaciones sociales. No le asiste razón al Tribunal al plantear que no se probaron las afirmaciones, pues en su momento se adjuntó la Resolución No. 1494 de 1º de septiembre de 1993 que demuestra que su asignación solo está compuesta del salario básico, actualmente de acuerdo con lo establecido en la escala gradual porcentual, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, y prima de navidad, en consecuencia no es falta de diligencia anexar pruebas. El a quo desconoció el artículo 53 de la Constitución Política que contempla el principio de favorabilidad, el cual debe ser aplicado al existir la duda que reafirma el fallador. Además, se está vulnerando el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, respecto a la Ley 420 de 1998, artículo 1, pues ésta creó unos derechos ciertos e irrenunciables que no pueden

ser desconocidos ni eliminados por decisiones administrativas posteriores. Tampoco se da aplicación al principio de prevalencia de la situación más favorable al trabajador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae en determinar, si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la partida denominada bonificación por compensación a partir del 1º de enero de 1998 y al consecuente reajuste de la asignación de retiro, con base en la misma. Pretende la actora en el recurso de alzada, se revoque la sentencia de primera instancia, por considerar que la entidad accionada ha vulnerado su derecho de reconocimiento y pago de la partida denominada bonificación por compensación, pues ésta no tuvo sólo un año de vigencia, porque el artículo 39 del Decreto 058 de 1998 determinó que en las asignaciones básicas mensualmente fijadas quedaba incorporada la bonificación por compensación establecida en el Decreto 2072 de 1997, situación que nunca se cumplió porque el artículo 1 del Decreto 058 de 1998, sólo estaba fundamentado en los porcentajes establecidos en la escala gradual porcentual, por cuanto, la accionada disfraza la obligación de incorporar la bonificación a partir del mes de enero de 1998 con el aumento normal que se debe efectuar cada año. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  El 30 de septiembre de 1960, mediante Resolución No. 607, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al Teniente Coronel DAVID

GONZÁLEZ GONZÁLEZ. (Fls 12 y 13).  Mediante Resolución No, 1494 de 10 de septiembre de 1993, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios a la actora, con motivo del fallecimiento del su cónyuge el señor DAVID GONZÁLEZ GONZÁLEZ. (Fls. 14 a 17).  El 4 de agosto de 2005 la demandante presentó derecho de petición para solicitar el reconocimiento de la partida computable como factor salarial en la asignación de retiro. (Fls. 2 a 8 ).  El 6 de septiembre de 2005, mediante Oficio CREMIL No.70662, Consecutivo No. 18688, le negaron la petición arguyendo: “la bonificación por compensación fue incluida en su oportunidad dentro del sueldo básico de la asignación de retiro desde 1998, razón por la cual no hay lugar a incremento alguno por este concepto”. (Fls.10 y 11).  La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para el mes de enero de 1998, efectuó el pago por concepto de bonificación por compensación a la actora. (Fl. 66). El artículo 150 de la Constitución Política, en su numeral 19, literal e), preceptúa que compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “... fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.”.

Bajo estos supuestos, existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos: pues señalan unos parámetros generales conforme a los cuales éste ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional. En ejercicio de la mencionada función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4a. de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. El Decreto 2072 de 1997, por el cual se estableció la bonificación por compensación, en su artículo 1, dispuso: “Artículo 1. Créase para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 1997, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación vejez, invalidez y sobrevivientes. Parágrafo. Al momento de liquidar el auxilio de cesantía, asignación de retiro,

pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes, se tomará como factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas legales vigentes sirvan para su cómputo.”. Por su parte el artículo 1 la Ley 420 de 1998, preceptúa: “ARTICULO 1o. Adiciónanse los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos-Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo. PARAGRAFO. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación.”. Sobre la bonificación por compensación establecida en el Decreto 2072 de 1997, el Decreto 58 de 1998, en su artículo 39, dispuso: “ARTÍCULO 39. En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente Decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante Decreto 2072 de 1997.”.

La bonificación por compensación para el personal de las Fuerzas Militares fue creada por el artículo 1 del Decreto 2072 de 1997 pero, posteriormente, el parágrafo del artículo 1 de la Ley 420 de 1998 ordenó que al incorporarse la bonificación al sueldo básico del personal en actividad tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de la asignación de retiro y de las pensiones Militares y Policiales. En consecuencia, al incorporarse al sueldo básico no será relacionada individualmente. Seguidamente el Decreto 58 de 1998 la incorporó a las asignaciones básicas mensuales establecidas para los militares y policías. A la actora, en su condición de cónyuge del Teniente Coronel del Ejército Nacional DAVID GONZÁLEZ GONZÁLEZ, se le reconoció la pensión de beneficiarios a partir del 8 de julio de 1993, según Resolución 1494 de 10 de septiembre de 1993 (Fls 14 y 17), es decir, devengaba pensión al 31 de diciembre de 1996, y, por ende, era beneficiaria de la bonificación por compensación. La bonificación por compensación, como se deriva de las normas transcritas, quedó incluida dentro de la asignación básica a partir de 1998, según el Decreto 058 de 1998 y los siguientes que fijan el salario para las Fuerzas Militares, y es precisamente a partir del año 1998, que reclama su inclusión la actora. En efecto, a partir del 1 de enero de 1996, con la expedición del Decreto 107 de 1996, se fijó la escala gradual porcentual para el personal militar y de policía,

señalando para el grado de Teniente Coronel un porcentaje del 44.3% respecto de la asignación básica que devengaba un General de la República, es decir, la suma de $736.490, como asignación básica. Para el año 1997, al mismo grado se le fijó el porcentaje del 46.96%, conforme al Decreto 122 de 1997, lo que da una asignación básica de $843.164, pero, mediante el Decreto 2072 de 1997, se ordenó incrementar el sueldo con la denominada bonificación por compensación que, para el caso de los Tenientes Coroneles, sería un porcentaje aproximado del 6%,1, que corresponde a un valor 1 La bonificación por compensación se establece así: “la diferencia entre el valor resultante de aplicar el 16% a las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 8% para los mismos conceptos en 1997.”. en pesos de aproximadamente $117.1962, lo que da un valor total entre asignación básica y bonificación por compensación de $960.360.3 Para el año 1998 la escala salarial porcentual del 47.6%, fijada por el Decreto 58 de 1998, corresponde a la suma de $1.046.478, como asignación básica, de donde se deduce que no hubo desmejora salarial, pues la asignación básica es superior a la fijada en el año anterior, aún incluyendo la bonificación por compensación. Así las cosas, sí es cierto que la bonificación quedó subsumida en la asignación mensual, como lo enunció el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 420 de 1998. Sobre el particular, la Subsección A, de la Sección Segunda de esta Corporación,

en sentencia de 31 de agosto de 2006, radicación No. 9280-05, Consejera Ponente ANA MARGARITA OLAYA FORERO, manifestó: "[…] La bonificación por compensación para el personal de las fuerzas militares fue creada por el artículo 1º del Decreto 2072 de 1997, pero posteriormente, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de 1998 previó que si la bonificación se incorpora al sueldo básico del personal en actividad, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de retiro y pensiones militares y policiales “y por tanto desaparecerá como bonificación.” Tal bonificación desapareció quedando incluida como parte integrante de la asignación básica cuando el artículo 39 del Decreto 58 de 1998, estableció que “en las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente Decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997. Por consiguiente, si el actor pretendía que a partir del 1º de enero de 1998, en que desapareció la bonificación por compensación, se le reconociera y pagara como si ello no hubiera ocurrido, había tenido que lograr la inexequibilidad del parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de 1998 y la nulidad del artículo 39 del Decreto 58 de 1998, para que recobrara vigencia el artículo 1º del Decreto 2072 que la había creado, lo cual no se demostró que hubiera sucedido4 [...].”. 2 Ver sueldos en el boletín salarial Fuerza Pública 1997, en el que aparece el promedio de haberes para el

año 1996 en la suma de $1.713.074, para el año 1997 el promedio de los haberes era de $1.971.202, y la operación aritmética sería así: (1.713.076 16%) – (1.961.2020 8%) = $117.196, que corresponde al 5.975% de la asignación total del año 1997. 3 ($843.164 + $ 117.196) 4 Posición reiterada por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr.: Alejandro Ordóñez Maldonado, en sentencia de 17 de mayo de 2007, No interno. 4628-04 Actor:

JORGE ALBERTO GONZALEZ FORERO.

Acatando el precedente citado, que ahora se ratifica, las pretensiones no están llamadas a prosperar porque la actora no demostró que la bonificación por compensación no hubiera sido pagada y, por el contrario, en el proceso se probó, conforme a las normas que la regularon, y las documentales arrimadas al plenario, que la prestación se incorporó a la pensión de beneficiarios que percibe la actora a partir del año 1998. Finalmente conviene señalar que el Gobierno Nacional en aplicación de la Ley 4 de 1992 puede, como en este caso, incorporar una prestación al salario de los empleados y esta circunstancia per se no implica violación de los derechos adquiridos pues, se insiste, simplemente se está cambiando la forma como se paga, sin que ello genere menoscabo de la prestación. Así las cosas, se confirmará en todas sus partes el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 13 de marzo de 2008, en el proceso promovido por la señora MYRIAM DE LA TORRE DE GONZÁLEZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA