CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-09517-01(0391-08)-2008

PENSION GRACIA - Reliquidación / FACTORES SALARIALES – Setenta y cinco por ciento del promedio de todos los factores percibidos mensualmente durante el último año de servicio / EXCEPCION CONSAGRADA EN LA LEY 33 DE 1985 - No aplica para pensión gracia / RELIQUIDACION PENSION GRACIA POR RETIRO DEFINITIVOImprocedente, por su característica de especial sus derechos se adquieren con lo percibido al momento de cumplir con los requisitos exigidos La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4° que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. Si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social o mejor, sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual

quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley. En virtud del régimen especial de la pensión de gracia que la sustrae de las regulaciones propias de la pensión ordinaria de jubilación, y por sobre todo atendiendo el dato referente a que su consolidación coincide con su disfrute independientemente del retiro del servicio dada su compatibilidad con otras pensiones y con el salario, la figura de reliquidación por retiro definitivo le resulta totalmente impropia y además desprovista por completo de cualquier amparo jurídico. En conclusión, el derecho al goce de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual ingresa al haber de la persona y, por ende, el derecho queda perfeccionado desde ese mismo instante, lo que torna imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-09517-01(0391-08)

Actor: MARIA DEL ROSARIO CLAVIJO DE GIL

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda interpuesta por la señora María del Rosario Clavijo de Gil contra la Caja Nacional de Previsión Social, en procura de obtener la reliquidación de la pensión gracia reconocida.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN La actora, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda para que se declare la nulidad de la Resolución No. 18854 del 30 de junio del 2005, proferida por la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se le negó la solicitud de reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio docente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer y pagar a la demandante el valor correspondiente a la reliquidación de la pensión de jubilación gracia reconocida, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a su retiro del servicio, es decir, que debe incluirse en la reliquidación respectiva, lo devengado por concepto de prima de alimentación, prima de habitación, reajustes, prima de vacaciones y prima de navidad para el año 2002, sumas que deberán ser canceladas a partir de 31 de enero de 2003, fecha en la cual se retiró efectivamente del servicio. Asimismo, demandó la indexación de las sumas

causadas y la aplicación del contenido de los artículos 176 y 177 del C.C.A..

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como sustento de las pretensiones propuestas, expuso los siguientes hechos: Manifestó que cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en la Ley, la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 3973 del 26 de febrero de 1998, reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor de la demandante en cuantía de $310.661, efectiva a partir del 27 de enero de 1997.

En el año 2003, dicha suma ascendió a $583.699; no obstante, la demandante solicitó a la Caja la reliquidación de la pensión gracia reconocida, ante la existencia de nuevos factores salariales, percibidos durante su último año de servicios docentes, petición resuelta desfavorablemente por la demandada, mediante el acto administrativo ahora demandado. Invocó como disposiciones violadas los artículos 2°, 3°, 53, 58 y 228 del Constitución Nacional; 4° de la Ley 4ª de 1966; 2° de la Ley 5ª de 1969; 1° (inc. 2°) de la Ley 33 de 1985; Leyes 57 y 153 de 1887; Ley 114 de 1913; Decreto Extraordinario 2304 de 1989, que modificó el artículo 84 del C.C.A.; Decreto 2277 de 1979 y demás normas concordantes y pertinentes.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada en debida forma la parte demandante, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido contestó oportunamente la demanda (fl.

26). En su escrito, se opuso a todas las pretensiones planteadas por la actora por considerar que los actos demandados se concibieron de conformidad con las normas vigentes para la fecha del reconocimiento de la pensión gracia, de donde se infiere la negativa de la reclamación elevada. Precisó que como en reiteradas oportunidades lo ha manifestado la jurisprudencia contenciosa administrativa, los docentes beneficiarios de la pensión gracia, por tratarse de una prestación especialísima, no tiene derecho a la reliquidación de la misma al retirarse del servicio, por cuanto ésta solo se liquida con lo devengado en el año anterior a su causación. Afirmó que la Ley 71 de 1988, al ordenar la reliquidación pensional con ocasión del retiro del servicio del empleado público, hace referencia únicamente a la pensión de jubilación consagrada en los regímenes ordinarios más no a la pensión gracia, dado su carácter excepcional.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó las súplicas de la demanda (fl. 59).

Luego de realizar el análisis normativo y jurisprudencial del caso, dedujo que por tratarse de una pensión especial, no podía aplicarse a la pensión gracia el régimen de reliquidación contenido en el artículo 9° de la Ley 71 de 1988, pues éste se encuentra previsto para las pensiones ordinarias de jubilación, las cuales tienen una naturaleza diferente que impide que sean equiparadas con la aludida prestación. Afirmó, que las pensiones ordinarias no pueden percibirse simultáneamente con el sueldo, por lo que resulta procedente su reliquidación al

efectuarse el retiro del servicio que es el momento en el que efectivamente se empieza a percibir; no obstante, la pensión gracia resulta compatible con el salario del educador, sin que sea necesario entonces el retiro del servicio del docente para su goce, razón por la cual, debe liquidarse con los valores devengados en el año anterior a su causación.

III. LA APELACIÓN La parte demandante apeló oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria (fl. 69 y 78).

Manifestó su desacuerdo con el fallo impugnado en tanto considera que debe reliquidarse la pensión gracia percibida por la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por ésta en el último año de servicios, afirma que por tratarse de una pensión especial, no puede darse aplicación al contenido de las Leyes 33 y 62 de 1985, como lo ha querido hacer ver la demandada y que por el contrario, entratándose de la liquidación de su cuantía y del reajuste de dicha prestación, debe observarse las disposiciones contenidas en la materia en las Leyes 4ª de 1966, 5ª de 1969 y 71 de 1988, de donde resulta la necesaria revocatoria de la sentencia de primera instancia y la prosperidad de las pretensiones de la demanda incoada, en cuanto a la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de los factores salariales percibidos en el 2003, año en el que se retiró del servicio docente. Agotado el trámite procesal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. CONSIDERACIONES

1. EL PROBLEMA JURÍDICO El asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, está orientado a establecer la legalidad de la Resolución No. 18854 del 30 de junio de 2005, en orden a determinar si debe reliquidarse la pensión gracia devengada por la actora teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio docente.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE Para dilucidar el presente asunto, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan dicha prestación y las aplicables para efectos de su liquidación. Veamos: La pensión mensual vitalicia de jubilación, también denominada “Pensión Gracia”, es una prestación inicialmente otorgada en virtud de la Ley 114 de 1913 a aquellos docentes que dispusieron su capacidad, esfuerzo y conocimientos al servicio de los educandos en el área primaria por un lapso no menor de 20 años al cumplir los 50 años de edad, sin que en este caso se requiriera para el reconocimiento respectivo haber cotizado durante todo el tiempo al fondo de pensiones de la Caja Nacional. Este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, a los Inspectores de Instrucción Pública y con la Ley 37 de 1933, a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria.

La Ley 114 de 1913 en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión gracia sería la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años y que en caso de que éste hubiese variado, se tomaría el promedio

de los diversos sueldos. La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4° que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” (Resalta la Sala) Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de las Entidades de Derecho Público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 precisó en su artículo 2º que: "(…) se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios (…)". Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para

otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios1. Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Reza así el inciso primero ibidem: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Resalta la Sala) La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser 1 Artículo 1º y 3º. liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1° en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social o mejor, sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse

con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley. Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición

o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

3. CASO CONCRETO En el sub lite, a la actora le fue reconocida la pensión gracia mediante Resolución No. 003973 del 26 de febrero de 1998, a partir del 27 de enero de 1997, momento para el cual reunió los requisitos legales para acceder a dicha prestación, es decir, los 50 años de edad y los 20 de servicios docentes. En virtud de la compatibilidad existente entre el pago de la pensión graciosa y la cancelación de salarios, la actora continuó prestando sus servicios docentes y al momento de su retiro definitivo (31 de enero de 2003), solicitó la reliquidación de la pensión gracia a fin de que se incluyeran los factores salariales devengados en el año anterior a dicho suceso.

Para la Sala es claro que la pretensión de la actora en la forma solicitada no es viable, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio operan únicamente para la pensión ordinaria de jubilación, y no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia por así no haberlo previsto la normatividad que regula dicha prestación, dado que esta, como su

nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el Legislador. Con relación a la naturaleza de la pensión de gracia que impide su reliquidación por retiro definitivo el Consejo de Estado en la Sección Segunda ha estructurado el siguiente criterio: “(…) la pensión de jubilación gracia esta sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para su adquisición y goce, por lo tanto no puede liquidarse teniendo en cuenta el ultimo año de servicios al tenor de la ley 33 de 1985. En efecto, el inciso primero del artículo primero de la ley 33 de 1985 determina que la pensión de jubilación que regula corresponde al 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en el inciso segundo del mismo artículo determina la inaplicabilidad de esa normatividad a las pensiones sometidas al régimen especial ( v.gr la pensión de jubilación gracia docente). Así lo expreso esta Sala en sentencia de octubre 11 de 1994 expediente numero 7639 M.P. Carlos Orjuela Góngora. La pensión de jubilación gracia (especial) debe regirse por sus propias normas y ella se liquida es sobre los factores devengados en el año precedente a la adquisición del status pensional y, desde su consagración, se permitió su “compatibilidad” con otras pensiones que no fueran reconocidas y pagadas por la misma entidad o en su nombre. Por ello, dicha pensión se adquiere desde el cumplimiento de sus requisitos especiales y así se

consolida, por lo que no es factible que se tengan en cuenta posteriormente otros factores para su liquidación. La liquidación o reliquidación pensional sobre los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tiene en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación al tenor del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, en tanto cobija a los trabajadores a los cuales no les esta permitido recibir simultáneamente pensión y sueldo, los cuales, aún en servicio activo, pueden solicitar el reconocimiento de su pensión de jubilación y, luego de la desvinculación definitiva pueden solicitar la reliquidación con base en el salario devengado en dicho momento, no siendo el caso de los docentes”.2 Entonces, en virtud del régimen especial de la pensión de gracia que la sustrae de las regulaciones propias de la pensión ordinaria de jubilación, y por sobre todo atendiendo el dato referente a que su consolidación coincide con su disfrute independientemente del retiro del servicio dada su compatibilidad con otras pensiones y con el salario, la figura de reliquidación por retiro definitivo le resulta totalmente impropia y además desprovista por completo de cualquier amparo jurídico. En conclusión, el derecho al goce de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento a partir del cual ingresa al haber de la persona y, por ende, 2 Consejo de Estado. Subsección B radicado 5448 -03 de julio 1 de 2004, MP Jesús María Lemos Bustamante. el derecho queda perfeccionado desde ese mismo instante, lo que torna imposible

tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado. Bajo las anteriores consideraciones queda superado el objeto del recurso propuesto, imponiéndose para la Sala la confirmación del fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007) dentro del proceso instaurado por María del Rosario Clavijo de Gil contra la Caja Nacional de Previsión Social. RECONÓCESE personería para actuar como apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social a la Doctora María Rocío Trujillo García, identificada con Tarjeta Profesional No. 23.361 del C. S. de la J.. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.