CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-09821-01(1689-07)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL POR INDEBIDA N9TIFICACION DEL ACTOImprocedencia La notificación indebida que alega la actora está relacionada con la oponibilidad y eficacia de las resoluciones demandadas que requiere del estudio probatorio de los actos de notificación, situación ésta que no está relacionada con el estudio de validez de los mismos que sí requiere de la confrontación de su contenido con las normas en que debió fundarse. Como del cotejo normativo entre los actos acusados y las normas citadas como infringidas no aparece la flagrante vulneración que exige el artículo 152 del C.C.A., habrá de confirmarse el auto de 7 de junio de 2007 que negó la suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-09821-01(1689-07)

Actor: SARA YAQUELIN FERNANDEZ RIVEROS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 7 de junio de 2007, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó la suspensión provisional de los actos demandados.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la demandante pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 24836 de 18 de noviembre de 2004

que modificó la 5672 de 4 de marzo de 2004 expedida por Cajanal, en el sentido de incluir como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor Leonel Ospina Rodríguez a su cónyuge Helya María Lara de Ospina en porcentaje de 69.69%, correspondiéndole a la demandante, en su calidad de compañera, el 30.31%; y 28181 de 10 de diciembre de 2004 que adicionó la anterior reconociéndole personería a la apoderada de la señora Helya Lara. En consecuencia pretende que Cajanal le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho en calidad de compañera permanente del causante Leonel Ospina, en cuantía equivalente al 100% tal como lo dispuso en la Resolución No. 5672 de 4 de marzo de 2004, a partir del 26 de mayo de 2003 y cancelarle las mesadas atrasadas causadas desde esa fecha. Sustenta la petición de suspensión provisional argumentando que el acto administrativo por medio del cual la entidad demandada le modificó el derecho a la pensión de sobrevivientes disminuyéndole la cuantía reconocida del 100% al 31.29% no le fue notificado en debida forma, además no contó con su consentimiento por lo que se violaron los artículos 44, 45, 73 y 84 del C.C.A. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 7 de junio de 2007, admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los actos demandados. Manifestó que de la sola confrontación entre los actos demandados y las normas que se invocan como violadas no se evidencia la manifiesta y directa

infracción de las mismas porque para determinar si el reconocimiento hecho a favor de la actora en el porcentaje a ella asignado es el correcto y si la inclusión de la otra beneficiaria cumple con los requisitos legales, se requiere de un estudio probatorio y jurídico de las normas invocadas por la Administración al proferir los actos que es propio de una sentencia de mérito. Apelación La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.120). Sustentó su inconformidad diciendo que los requisitos que hacen procedente la suspensión provisional consagrados en el artículo 152 del C.C.A., se cumplen a cabalidad porque es evidente la infracción de las normas que se citan como violadas, artículos 44, 45, 73 y 84 del C.C.A. Insiste en que el acto administrativo por medio del cual le fue modificado el reconocimiento de su pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante no le fue notificado personalmente sino por edicto y tampoco se le pidió su consentimiento a pesar de que se trataba de un derecho adquirido. Para resolver se considera La Suspensión Provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. El artículo 152 del C.C.A. prevé la posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “…

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la

demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.” La actora sustenta la petición de suspensión alegando la infracción de los artículos 44, 45 y 73 del C.C.A. que consagran la forma de notificación de los actos administrativos personal y por edicto y la revocación de actos de carácter particular y concreto, concluyendo que el acto que modificó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reconocida a su favor no debió notificarse por edicto y requería de su consentimiento por tratarse de un derecho adquirido.

En el sub lite del simple cotejo entre los actos demandados y las normas citadas como violadas no se evidencia la manifiesta infracción que haga viable la suspensión provisional pues se trata, de un asunto de oponibilidad y eficacia de la resolución que modificó el reconocimiento pensional sin que ello afecte la validez del acto en sí mismo. Sobre este tema de la oponibilidad de los actos administrativos el Consejo de Estado ha manifestado: “El Código Contencioso Administrativo establece1 que si la notificación no se realiza en legal forma, el acto administrativo no “producirá efectos legales” y que “Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”. La falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se

profirió, en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias. En otros términos la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular. … Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial.”.2 Por lo anterior, la notificación indebida que alega la actora está relacionada con la oponibilidad y eficacia de las resoluciones demandadas que requiere del estudio probatorio de los actos de notificación, situación ésta que no está relacionada con el estudio de validez de los mismos que sí requiere de la confrontación de su contenido con las normas en que debió fundarse. Tampoco se observa una violación flagrante de los artículos 73 y 74 del C.C.A. que consagran las causales y el procedimiento para la revocatoria de los actos administrativos pues para ello se requiere, además del estudio de oponibilidad de los actos mencionado anteriormente, la confrontación de los mismos con las normas que permiten el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al

cónyuge y a la compañera permanente simultáneamente como beneficiarias del causante y de la Ley 797 de 2003, que consagra las situaciones en que procede la revocatoria de actos administrativos sin el consentimiento del titular. 1 Art. 48. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2007, M.P. Dr. Ramiro Saavedra. En igual sentido está la sentencia 6437 de 29 de mayo de 2008, Sección Primera, M.P. Dr. Camilo Arciniegas Como del cotejo normativo entre los actos acusados y las normas citadas como infringidas no aparece la flagrante vulneración que exige el artículo 152 del C.C.A., habrá de confirmarse el auto de 7 de junio de 2007 que negó la suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” RESUELVE Confirmase el auto de 7 de junio de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó la suspensión provisional de los actos demandados.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ