CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2005-10366-01(0427-07)-2008

PENSION – Es derecho imprescriptible aunque sí prescriben las mesadas / NUEVA PETICION DE PENSION - Si la administración se remite a respuesta dada en una petición inicial debe entenderse que es negativa Es posible que un interesado formule una primera petición pensional que la Administración resuelva expresa o tácitamente; también puede ocurrir que la decisión sea negativa (total o parcialmente) y el interesado no agote la vía gubernativa o no la impugne en vía judicial en tiempo. Al respecto, la Jurisdicción ha sostenido que como las pensiones son derechos imprescriptibles, aunque si prescriban sus mesadas en los términos de ley, es por ello, precisamente, que quien se encuentre en la situación descrita anteriormente bien puede elevar una nueva petición y esperar la decisión administrativa, que en caso que sea desfavorable (total o parcialmente) puede impugnar en vía gubernativa y judicial. En este evento, la decisión administrativa frente a la primera petición no es obstáculo judicial para que se adelante el proceso pertinente respecto de la decisión de la segunda petición pensional. También ha expresado la Jurisdicción que si la Administración, frente a la segunda petición se limita a responder diciendo que no decide porque ya se resolvió anteriormente otra solicitud similar o se remite a la decisión inicial, cabe admitir que esta manifestación se tenga por acto denegatorio de la reclamación prestacional para poder efectuar su control judicial. Ahora, sobre la “motivación” de dicha denegación se ha entendido que corresponde a los mismos argumentos del acto que resolvió la primera petición. De esta manera, se facilita el ejercicio de la acción judicial por la interesada. Si así no fuera, el

derecho pensional ya no podría ser reclamado en vía judicial por caducidad de la acción, con desmedro de la protección de un derecho prestacional imprescriptible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-10366-01(0427-07)

Actor: LEONOR ESPITIA DE RAMIREZ

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL APELACIÒN INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el Auto de 21 de septiembre de 2006, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó la demanda incoada por Leonor Espitia de Ramírez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por caducidad de la acción LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 01708 de 25 de agosto de 2005, proferida por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual niega el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de la prestación económica que devengaba el señor Mayor ® Mario García Nieto (q.d.e.p.).

Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada

sustituir la asignación mensual de retiro del Mayor ® Mario García Nieto (q.d.e.p.) a la demandante en su condición de compañera permanente, así mismo el pago de la liquidación mensual desde cuando se hizo exigible, dando cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El señor Mayor ® Mario García Nieto (q.d.e.p.), devengaba asignación mensual de retiro de la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional. La demandante convivió con el causante desde 1968 por más de 25 años como compañera permanente, hasta el momento de la muerte de éste. El Oficial García Nieto, falleció el 12 de mayo de 1991 en San Martín – Meta. De la relación marital entre el causante y la demandante hubo un hijo (Nelson Alberto García Espitia), que falleció en el mismo atentado que fue víctima su padre. En el momento del fallecimiento del causante, persistía la unión de convivencia de la demandante con el Mayor ® Mario García Nieto y dependía económicamente de éste. El causante era casado con la señora Elvira Nelly Téllez y separado legalmente ante Notario eclesiástico de la curia primada de Bogotá mediante sentencia del 15 de diciembre de 1962. Igualmente el causante había liquidado legalmente la sociedad conyugal con la señora Elvira Nelly Téllez mediante fallo de 7 de mayo de 1974, proferido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá y debidamente ejecutoriado el 3 de

junio de 1974. A la actora es a quien por derecho constitucional y legal le corresponde la prestación económica dejada por el causante, teniendo en cuenta que fue la persona que convivió con él hasta sus últimos momentos brindándole apoyo y compañía; esta es la razón para que la Corte Constitucional en sentencia del 12 de mayo de 1993 conceptuara: “El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.” Al fallecimiento del causante la demandante solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la sustitución pensional devengada por el causante. A su vez la señora Elvira Nelly Téllez solicita igualmente en su calidad de esposa del causante –a pesar de su separación legal y de hecho como también de bienes y no estar conviviendo con el causante desde hacía 25 añosel reconocimiento y pago de la sustitución pensional. Como consecuencia de las solicitudes anteriores la demandada emite la Resolución No. 0274 del 30 de enero de 1992, violatoria de los derechos de la accionante y del principio de igualdad, negando el derecho a la accionante y reconociendo la sustitución de asignación mensual de retiro a la señora Elvira Nelly Téllez de García. La Resolución No. 0274 del 30 de enero de 1992 es inexistente, por ilegal y haber sido expedida por funcionario sin facultad para ello. Nuevamente al insistir en el reconocimiento de la sustitución pensional a que tiene

derecho la actora se emite el acto No. 010107 del 15 de julio de 1999, mediante el cual nuevamente niega el derecho. Como consecuencia del acto administrativo No. 010107 del 15 de julio de 1999 se interpuso el recurso de reposición emitiéndose el Auto No. 931 del 22 de septiembre de 1999, por el cual confirma el acto recurrido La demandante por considerar que le asiste el derecho a la sustitución pensional de quien fue su compañero y por ser este derecho imprescriptible nuevamente mediante apoderado solicita el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. En respuesta a la anterior petición, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional emite el acto No. 01708 del 25 de agosto de 2005, mediante el cual informa que “revisado el expediente administrativo del señor MY ® GARCÍA NIETO MARIO se constató que esta Entidad mediante la Resolución No. 0274 del 30-01-1992 (providencia que se encuentra debidamente notificada y ejecutoriada y goza de la presunción de legalidad) reconoció sustitución de asignación mensual de retiro a la señora ELVIRA NELLY TÉLLEZ DE GARCÍA, en cuantía equivalente al total de la prestación.” Debido a las múltiples negativas del organismo demandado en reconocer el derecho a la sustitución pensional a la accionante, no se interpusieron los recursos del caso, pues esta más que agotada la vía gubernativa. (Fls. 45-56) AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Auto de 21 de septiembre de 2006

(Fls. 67-69), rechazó la demanda por caducidad de la acción, con la siguiente argumentación: En el asunto de la referencia, la demanda ha debido presentarse dentro del término de cuatro meses que señala el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A., desde cuando se notificó el acto administrativo que efectivamente le negó al demandante, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. Debe observarse que en las pretensiones de la demanda, se señala como acto acusado, la Resolución No. 01708 del 25 de agosto de 2005, proferida por la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual le informa a la demandante que a través de la Resolución No. 0274 del 30 de enero de 1992 emitida por la Subdirección de Prestaciones Sociales de esa entidad, se reconoció sustitución de asignación mensual de retiro a la señora Elvira Nelly Téllez de García, en cuantía equivalente al total de la prestación. Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que el acto administrativo que efectivamente le causó el perjuicio a la demandante es la Resolución No. 0274 de 30 de enero de 1992 proferida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la cual debió demandarse en las presentes diligencias, toda vez que la misma, es la que efectivamente le causó a la actora el detrimento que ahora reclama. Así las cosas, el Oficio demandando es tan solo una información que se dirige a la demandante manifestándole que la petición presentada por ella, ya fue resuelta a través de un pronunciamiento anterior por parte de la entidad accionada, sobre el cual hay caducidad de la acción. En consecuencia, lo que se

pretende al demandar el acto administrativo No. 01708 del 25 de agosto de 2005, es revivir términos. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora en procura de obtener la revocatoria del Auto proferido por el A-quo, interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 80 a 83 y manifiesta, en síntesis, lo siguiente: La Corte Constitucional en sentencia C-230 del 20 de mayo de 1998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, determinó que. “(…) Tan pronto una persona reúne los requisitos establecidos en el ordenamiento legal para obtener el mencionado ‘status’ de pensionado, el derecho adquirido no puede ser desconocido, y se enmarca dentro de la categoría de los derechos que no prescriben en relación con su reconocimiento.” Por ser imprescriptible, el derecho a la pensión y por considerar que cumple con los requisitos Constitucionales y Legales para obtener la sustitución pensional de su ex-compañero, la demandante ha insistido a través del tiempo ante el Ente accionado para que se le reconozca el derecho a la citada sustitución pensional, por haber convivido con el causante por más de 25 años, durante los cuales se conformó un hogar y tuvieron un hijo y, además, a la fecha de la muerte de éste hacían vida marital. El organismo demandado reiteradamente ha negado el derecho a la demandante mediante actos contrarios a la Constitución y la Ley, empezando por la Resolución No. 0274 del 30 de enero de 1992. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que el derecho a la pensión es imprescriptible, la persona que se crea con derecho a ella por reunir los requisitos

que la ley exige puede ejercer el derecho e insistir en su reconocimiento cuantas veces estime necesarias como en el caso bajo estudio, el cual ha culminado ante la Jurisdicción competente que debe decidir de acuerdo con la Constitución y la Ley si le asiste o no el derecho. CONSIDERACIONES Se trata de establecer si en el sub-lite, operó o no el fenómeno de de la caducidad de la acción. En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de impugnación de actos administrativos el C.C.A., modificado y adicionado por la Ley 446 de 1998, en lo pertinente dispuso: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso....”. En el sub-lite el acto acusado es el Oficio No. 1707 de 25 de agosto de 2005, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual dispuso: “En atención al asunto de la referencia, le informo que revisado el expediente administrativo del señor MY ® GARCÍA NIETO MARIO, se constató que esta Entidad mediante Resolución No. 0274 del 30-01-1992 (providencia que se encuentra debidamente notificada, ejecutoriada y goza de presunción de legalidad), reconoció sustitución de asignación mensual de retiro a la señora ELVIRA NELLY TÉLLEZ DE GARCÍA en cuantía equivalente al total de la prestación. Así mismo, según jurisprudencia reciente, se puede establecer que los

derechos de la compañera permanente, se originó con la Ley 54 del 3012-90, la cual estableció como requisito esencial entre otros el de tener dos (2) o más años de convivencia causados a partir de la fecha en que comienza a regir dicha norma (01-01-1991); es decir que a la fecha del fallecimiento del causante (12-05-1991), no alcanza a completar el tiempo requerido, razón por la cual no es procedente atender favorablemente su pretensión.” (Fl. 6) Es posible que un interesado formule una primera petición pensional que la Administración resuelva expresa o tácitamente; también puede ocurrir que la decisión sea negativa (total o parcialmente) y el interesado no agote la vía gubernativa o no la impugne en vía judicial en tiempo. Al respecto, la Jurisdicción ha sostenido que como las pensiones son derechos imprescriptibles, aunque si prescriban sus mesadas en los términos de ley, es por ello, precisamente, que quien se encuentre en la situación descrita anteriormente bien puede elevar una nueva petición y esperar la decisión administrativa, que en caso que sea desfavorable (total o parcialmente) puede impugnar en vía gubernativa y judicial. En este evento, la decisión administrativa frente a la primera petición no es obstáculo judicial para que se adelante el proceso pertinente respecto de la decisión de la segunda petición pensional. También ha expresado la Jurisdicción que si la Administración, frente a la segunda petición se limita a responder diciendo que no decide porque ya se resolvió anteriormente otra solicitud similar o se remite a la decisión inicial, cabe admitir que esta manifestación se tenga por acto denegatorio de la reclamación

prestacional para poder efectuar su control judicial. Ahora, sobre la “motivación” de dicha denegación se ha entendido que corresponde a los mismos argumentos del acto que resolvió la primera petición. De esta manera, se facilita el ejercicio de la acción judicial por la interesada. Si así no fuera, el derecho pensional ya no podría ser reclamado en vía judicial por caducidad de la acción, con desmedro de la protección de un derecho prestacional imprescriptible. En el sub-examine se pretende la nulidad del Oficio No. 01708 de 25 de agosto de 2005, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, recibido el 31 de agosto de 2005, como se observa a folio 6. En este orden de ideas como el último acto había sido conocido por la interesada el 31 de agosto de 2005, es posible concluir que el término de caducidad de los cuatro meses no había precluído cuando se presentó la demanda el 22 de noviembre de 2005 (Fl. 55 Vto.). Por esta materia habrá de revocarse el proveído apelado que rechazó la demanda por caducidad de la acción y en su lugar, se ordenará proveer sobre su admisibilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE REVÓCASE el Auto de 21 de septiembre de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda incoada por Leonor Espitia de Ramírez por caducidad de la acción, por las razones expuestas en la

parte motiva de esta providencia. En su lugar, el A-quo proveerá sobre su admisibilidad.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÌA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

MA/JS