CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-01031-01(2152-08)-2009

PRIMA DE ACTUALIZACION – Reconocimiento a personal activo y en retiro Los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante Providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los Oficiales y Suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública.

FUENTE FORMAL: DECRETO 25 DE 1993 – ARTICULO 15 / DECRETO 65 DE 1994 – ARTICULO 28 / DECRETO 133 DE 1995 – ARTICULO 29 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 13

PRIMA DE ACTUALIZACION - Delimitación en el tiempo / PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción cuatrienal La sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el Decreto 133 de 1995, quedó

ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001. La prima de actualización fue una prestación que se otorgó a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, mediante los Decretos mencionados. Pero al ser declarados nulos por esta Corporación, se habilitó a los retirados a acceder a este beneficio. Dicha prerrogativa fue delimitada temporalmente, hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones. En efecto, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales. En ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, se reitera, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. De conformidad con lo expresado, la exigibilidad de

la prima de actualización vencía los días 19 de septiembre y 24 de noviembre de 2001, de acuerdo a las fechas en que quedaron ejecutoriadas las sentencias de esta Corporación; además si se tiene en cuenta la prescripción cuatrienal contemplada en los artículos 155 y 113 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, los derechos allí consagrados prescriben en 4 años desde el momento en que se hizo exigible la obligación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 107 DE 1996 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTICULO 155 / DECRETO 1213 DE 1990 – ARTICULO 113

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver las sentencias proferidas en los expedientes 2698-08 y 2019-08

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01031-01(2152-08)

Actor: GABRIEL PUENTES DAVILA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 12 de junio de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró probada la excepción de

prescripción y negó las súplicas de la demanda instaurada por Gabriel Puentes Dávila contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. LA DEMANDA GABRIEL PUENTES DÁVILA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio No. 04967 de 1 de agosto de 2005, proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó el reconocimiento de la nivelación de la asignación de retiro con cómputo de la prima de actualización. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al ente accionado a: - Nivelar, reliquidar y pagar la asignación de retiro con cómputo de la prima de actualización desde el 1 de enero de 1992 de conformidad con los porcentajes establecidos. - Reajustar la asignación de retiro con el mayor porcentaje y en forma permanente a partir del 1 de enero de 1996. - Pagar lo dejado de percibir por el no computo de la prima de actualización en su asignación de retiro a partir del 1 de enero de 1992. - Pagar 100 salarios básicos legales vigentes por los daños y perjuicios morales causados. - Indexar las sumas adeudadas con base en el Índice de Precios al Consumidor. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178

del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Al actor se le reconoció la asignación de retiro el 7 de mayo de 1976. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 335 de 1992 con el que fijó los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública y creó la prima de actualización para el personal activo y retirado que la devengaba en actividad. Con fundamento en la Ley 4 de 1992, se profirieron los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que consagraron la prima de actualización para esos años. El Consejo de Estado mediante sentencias del 14 de agosto y del 6 de noviembre de 1997 anuló las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” contenidas en los artículos 28 del Decreto 25 de 1993 y 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995. Sólo a partir de dichos pronunciamientos se hizo exigible el derecho para todo el personal de la Fuerza Pública que se encontraba retirado. Al entrar en vigencia los Decretos 333 de 1992, 335 de 1992, la Ley 4 de 1992 y sus Decretos Reglamentarios 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 el actor se encontraba retirado de la Policía Nacional con asignación de retiro y por tanto no devengaba salario básico, por consiguiente se debe dar aplicación a los decretos citados en lo referente a que “el personal tendrá derecho a que se le compute para asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.”.

El demandante solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la nivelación de la asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1992, así como el reconocimiento y pago de todos los derechos derivados de ella desde su creación, a lo cual la entidad profirió el acto demandado negando la petición. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 13, 53 y 58. Del Decreto 335 de 1992, los artículos 15, 28 y 29. Del Decreto 25 de 1993, los artículos 15, 28 y 29. Del Decreto 65 de 1994, los artículos 15, 28 y 29. Del Decreto 133 de 1995, los artículos 15, 28 y 29. De la Ley 4 de 1992, el artículo 10. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 44, 45, 47 y 61. Consideró el accionante que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 no son aplicables en tratándose de la nivelación de la asignación de retiro con el computo de la prima de actualización, toda vez que la prescripción se aplica a los derechos allí consagrados y la prima de actualización se rige por Decretos de carácter especial. Las mesadas si prescriben, pero las que han sido reconocidas y no se reclamaron en término, pero no puede hablarse de prescripción de mesadas cuando ni siquiera se ha declarado el derecho. La prescripción de las mesadas solamente opera de las que hayan sido reconocidas mediante acto administrativo. Se están desconociendo las normas que consagran la prima de actualización, las

cuales tras la revisión de nulidad del Consejo de Estado extendieron el derecho para todo el personal retirado con pensión o asignación de retiro. Al no haberse notificado debidamente el acto administrativo que se demanda y al no haberse indicado los recursos o medios de impugnación que disponía el administrado, no se dio cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 44, 45, 47 y 61 del Código Contencioso Administrativo, incurriendo en una violación al debido proceso. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 12 de junio de 2008, declaró probada la excepción de prescripción y negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 131 a 141): La exigibilidad del derecho sólo vino a surgir a partir de la ejecutoria de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado del 14 de agosto y el 6 de noviembre de 1997, en los procesos Nos. 9922 y 11423, a través de los cuales se declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995. En el presente caso debe predicarse la prescripción extintiva del derecho, pues de lo obrante en el proceso se infiere que el actor solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante escrito radicado el 17 de junio de 2005 el

reconocimiento y pago de la prima de actualización con fundamento en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, es decir solicitó la prestación cuando se habían superado los cuatro años siguientes a la ejecutoria de los fallos del Consejo de Estado. Es dable la prescripción del derecho a la prima de actualización toda vez que se trata de una prestación que fue derogada en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 4 de 1992. Por consiguiente todo interesado en obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización debió formular su petición a más tardar el 26 de noviembre de 2001, teniendo en cuenta la última sentencia del Consejo de Estado. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 143 a 144): El artículo 100 del Decreto 1213 de 1990 cita en forma expresa las partidas que conforman la asignación de retiro, las cuales según el artículo 113 del mismo prescriben en cuatro años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. Solamente prescriben los derechos allí establecidos, entre los cuales no se encuentra la prima de actualización. Se equivoca la providencia por una parte al pretender explicar que la asignación de retiro no es una obligación periódica como si lo es una pensión, puesto que la asignación de retiro es una modalidad de pensión que tiene la misma connotación. Y por otra, al decir que la nivelación con el cómputo de la prima de actualización es temporal, lo cual no es cierto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si al actor le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, por encontrarse retirado del servicio. Para tales efectos se deberá examinar la legalidad del Oficio No. 04967 de 1 de agosto de 2005, proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó el reconocimiento de la nivelación de la asignación de retiro con cómputo de la prima de actualización. La Sala encuentra probado lo siguiente: Mediante Resolución No. 3640 de 30 de julio de 1980, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció al actor una asignación mensual de retiro. (Fls. 7 a 8). El 17 de junio de 2005 el actor le solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de actualización y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro. (Fls. 5 a 6). La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por medio del Oficio No. 04967 de 1 de agosto de 2005 negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, considerando que había operado la prescripción de las mesadas. (Fls. 3 a 4). La Sala entrará a estudiar el fondo del asunto: La prima de actualización El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en

dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social

“CONPES”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 15, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización sobre la asignación básica devengada por Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante Providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los Oficiales y Suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. La prescripción Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” expedida

el 14 de agosto de 1997, y ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. De la misma manera, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el Decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001. La prima de actualización fue una prestación que se otorgó a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, mediante los Decretos mencionados. Pero al ser declarados nulos por esta Corporación, se habilitó a los retirados a acceder a este beneficio. Dicha prerrogativa fue delimitada temporalmente, hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones. En efecto, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales. En ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y

retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, se reitera, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad. De lo anterior se colige, que si bien es cierto que la prima de actualización fue una prestación periódica, también lo es, que lo fue durante el tiempo en que estuvo vigente. Que el hecho de limitar en el tiempo, el pago de la prima de actualización, hace que al culminar su vigencia, desaparezca del mundo jurídico. De conformidad con lo expresado, la exigibilidad de la prima de actualización vencía los días 19 de septiembre y 24 de noviembre de 2001, de acuerdo a las fechas en que quedaron ejecutoriadas las sentencias de esta Corporación; además si se tiene en cuenta la prescripción cuatrienal contemplada en los artículos 155 y 113 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, los derechos allí consagrados prescriben en 4 años desde el momento en que se hizo exigible la obligación. Como el actor formuló la petición en sede gubernativa el 17 de junio de 2005 (Fls. 5 a 6), transcurrieron más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, razón por la cual,

prescribió el derecho correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995. El actor argumenta que el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, establece la prescripción cuatrienal para los derechos contemplados en éste Estatuto, y como la prima de actualización no esta incluida en dicho Decreto no puede prescribir. A juicio de la Sala, la prima de actualización hace parte integrante de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues en los artículos 65 y 27, respectivamente se establece: “ARTÍCULO 65. ASIGNACIONES MENSUALES. Las asignaciones mensuales de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, serán determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia.”. “ARTÍCULO 27. ASIGNACIONES MENSUALES. Las asignaciones mensuales de los Agentes de la Policía Nacional serán determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia.”. No queda duda alguna que a la prima de actualización, le es aplicable la prescripción cuatrienal de los artículos 155 y 113 de los Decretos 1212 y 1213, pues los artículos 65 y 27 citados, indican que hacen parte de las asignaciones mensuales del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, todos aquellos emolumentos determinados en disposiciones vigentes, luego la prima de actualización al haber sido una disposición vigente, hizo parte integrante de dichas asignaciones, sin importar que se trate de una norma posterior, siendo en consecuencia prescriptible. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que declaró probada la excepción de prescripción del derecho y negó las súplicas de la

demanda. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia de 12 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Gabriel Puentes Dávila contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA