CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-01045-01(1668-06)-2006

ACTO PARTICULAR QUE PONE TERMINO A UN PROCESO – Es demandable ante la jurisdicción contencioso administrativo / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la procedente para demandar un acto particular que pone término a un proceso administrativo / REVOCATORIA DE ACTO PARTICULAR – Sólo es procedente hacerlo sin el consentimiento del titular en determinados casos / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – Es competente para conocer las demandas contra actos particulares relativos a empleados públicos De conformidad con el artículo 135 del C.C.A. es posible demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa el acto particular que ponga término a un proceso administrativo y solicitar el restablecimiento del derecho del actor, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En el presente caso la entidad demandante, al considerar ilegal el acto mediante el cual reconoció la pensión de jubilación del demandado, procedió a demandar su propio acto. Mal podía la entidad revocar el acto particular sin el consentimiento escrito de su titular pues aunque la ley permite en determinados casos la revocatoria directa sin intervención del titular del derecho, en el caso que nos ocupa, no se presenta ninguno de estos supuestos fácticos, razón por la cual la acción incoada resulta pertinente. La jurisdicción es la contenciosa porque se está cuestionando la legalidad de un acto administrativo relativo a un empleado público, con la finalidad de solicitar su nulidad y restablecimiento, en acción que ha sido denominada por la jurisprudencia acción de lesividad, por eso el primer argumento expuesto no puede prosperar. SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO PARTICULAR – Para acceder a ella no

debe mediar ninguna labor de interpretación / ACTO QUE RECONOCE PENSION EXCESIVA – Procede la suspensión provisional cuando es evidente el quebrantamiento de normas superiores / PENSION DE JUBILACION – Procede suspender el acto que la reconoce sobre una base superior al setenta y cinco por ciento de los factores pensionales Con la media precautoria solicitada se pretende cesar transitoriamente los efectos del acto demandado que flagrantemente vulnera la norma superior alegada, con el fin de evitar los perjuicios que con su expedición se ocasionan. Es importante para acceder a su decreto que no medie una labor de interpretación que solo pueda efectuarse al momento del fallo, la violación debe ser diáfana y ostensible que no amerite un análisis de fondo de las normas. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrece dudas o deba examinarse el fondo del asunto, no resultaría procedente su decreto. Bajo las anteriores condiciones y una vez revisado el expediente la Sala encuentra procedente confirmar el auto recurrido y por ende ordenar la suspensión provisional parcial del Oficio del 18 de julio de 1997 y de la Resolución No. 087 del 1° de abril de 1998, en efecto, basta una simple confrontación entre el acto acusado con una de las normas aludidas como quebrantadas en el escrito de solicitud de la medida precautoria para concluir que efectivamente con la expedición de la misma se desconoció dicho orden legal. Del simple cotejo entre el acto acusado y lo ordenado reconocer por la Ley 33 de 1985, se observa la

manifiesta violación teniendo en cuenta que fue reconocida la pensión por un valor que excede el monto allí establecido. En conclusión, se confirmará el auto de 9 de marzo de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó la suspensión provisional de los actos demandados, en cuanto reconocen una pensión de jubilación superior al 75% de los factores pensionales que percibía

JUAN FRANCISCO VANEGAS ÁLVARES.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B Consejero Ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO (E) Bogotá, veintiocho (28) de septiembre dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01045-01(1668-06)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: JUAN FRANCISCO VANEGAS ÁLVAREZ A P E L A C I Ó N A U T O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 9 de marzo de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, por medio del cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del acto acusado.

A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, a través de apoderado, pretende la nulidad del Oficio del 18 de julio de 1997 y de la Resolución No. 087 del 1° de abril de 1998,

mediante las cuales se reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor JUAN FRANCISCO VANEGAS ÁLVAREZ se ordenó el pago de la prestación. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene al demandado a reintegrar a la Universidad las sumas reconocidas por concepto de mesada pensional incluyendo las mesadas adicionales, las cuales se cancelaran con la respectiva corrección monetaria a partir del 1° de enero de 1998, fecha en que fue reconocida la pensión de jubilación. En escrito separado se formuló la suspensión provisional del acto acusado, en los siguientes términos: Considerar que mediante los actos administrativos acusados. se vulnera el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al concederse pensión de jubilación en cuantía del 100% y no del 75% como lo preceptúa esta disposición. Se vulnera igualmente el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, al incluirse factores extralegales como prima de quinquenio, prima técnica, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad y sueldo de vacaciones, establecidos en el artículo 1° del Acuerdo 24 de 1989, los cuales no incluye el decreto base de cotización al Sistema General de Pensiones. Con el fin de demostrar la manifiesta infracción del acto acusado hace la confrontación con las siguientes normas:  Arts 55 y 150 numeral 19literal e) de la Constitución Política.  Art. 1 de la Ley 33 de 1985  Art. 36 de la Ley 100 de 1993  Art. 1° del Decreto 1158 de 1994

 Artículo 416 del C.S.T. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 9 de marzo de 2006, decretó la suspensión provisional solicitada , en cuanto al reconocimiento de la pensión en suma superior al 75% del promedio salarial devengado el último año de servicios, precisando: Que de la confrontación entre los actos acusados y las disposiciones invocadas por el demandante, se infiere que existe una clara discrepancia entre lo permitido por la ley y lo dispuesto en los actos administrativos que se pretenden anular. Así la entidad contrarió disposiciones superiores con la expedición de los referidos actos administrativos, toda vez que la Ley 33 de 1985 dispone que los empleados oficiales que cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios, tendrán derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año y no, como se ordenó sobre el 100% del salario, lo que induce a considerar una eventual violación de la ley. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN No comparte el criterio del A-quo en primer lugar por considerar que existe una falta de jurisdicción, pues la naturaleza de la litis versa sobre un asunto de carácter prestacional, como es la pensión de jubilación, que debe ser enjuiciada de conformidad con lo previsto en la Ley 712 de 2001, norma específica para los casos en los que se controvierten temas del Sistema de Seguridad Social Integral, que no son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo. En segundo lugar, al decretar la suspensión provisional, se fundamenta en la

violación a la Ley 33 de 1985, por cuanto esta disposición fue saneada por la Ley 100 de 1993, al estipular que las situaciones individuales de carácter territorial definidas con anterioridad continuaran vigentes. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, derogó la ley 33 de 1985, en cuanto al régimen territorial que no se ajusta a sus prescripciones, situación que no hace clara la violación por existir normas posteriores de la misma categoría que avalaron esos regímenes excepcionales, hecho que genera un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal. Para resolver, se CONSIDERA Se impugna parcialmente la nulidad del Oficio del 18 de julio de 1997 y de la Resolución No. 087 del 1° de abril de 1998, mediante las cuales se reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor JUAN FRANCISCO VANEGAS ÁLVAREZ se ordenó el pago de la prestación. Por su parte le recurso de apelación versa sobre dos puntos de inconformidad, como son la falta de jurisdicción y la falta de motivos para decretar la suspensión provisional de los actos acusados. Así tenemos que :

1. Falta de jurisdicción Según el libelista, como lo demandado es una rebaja del valor de la pensión que se está pagando, la solicitud no debe tramitarse como acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, menos aún, ante la jurisdicción contencioso administrativa, porque ella, según las voces del artículo 135 del C.C.A, tiene una finalidad diferente a lo solicitado en la demanda.

De conformidad con el artículo 135 del C.C.A. es posible demandar ante la

jurisdicción contencioso administrativa el acto particular que ponga término a un proceso administrativo y solicitar el restablecimiento del derecho del actor, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En el presente caso la entidad demandante, al considerar ilegal el acto mediante el cual reconoció la pensión de jubilación del demandado, procedió a demandar su propio acto. Mal podía la entidad revocar el acto particular sin el consentimiento escrito de su titular pues aunque la ley permite en determinados casos la revocatoria directa sin intervención del titular del derecho, en el caso que nos ocupa, no se presenta ninguno de estos supuestos fácticos, razón por la cual la acción incoada resulta pertinente. La jurisdicción es la contenciosa porque se está cuestionando la legalidad de un acto administrativo relativo a un empleado público, con la finalidad de solicitar su nulidad y restablecimiento, en acción que ha sido denominada por la jurisprudencia acción de lesividad, por eso el primer argumento expuesto no puede prosperar.

2. La suspensión provisional de los actos acusados.

Con la media precautoria solicitada se pretende cesar transitoriamente los efectos del acto demandado que flagrantemente vulnera la norma superior alegada, con el fin de evitar los perjuicios que con su expedición se ocasionan. Es importante para acceder a su decreto que no medie una labor de interpretación que solo pueda efectuarse al momento del fallo, la violación debe ser diáfana y ostensible que no amerite un análisis de fondo de las normas. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrece dudas

o deba examinarse el fondo del asunto, no resultaría procedente su decreto. La Resolución No. 087 del 1° de abril de 1998, señala: “(...) Que el Señor JUAN FRANCISCO VENEGAS ÁLVAREZ, identificado con cédula de ciudadanía 3’685.646 de Barranquilla, estuvo vinculado a esta institución desde el 7 de febrero de 1983 y hasta el primero de enero de 1998, fecha en la cual se acepta su renuncia al cargo que venía desempeñando como Profesor Medio Tiempo, Categoría Titular , adscrito a la Facultad de Ingeniería. Se le concedió status pensional con derecho a una mesada pensional del cien (100%) por ciento del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios ...” Bajo las anteriores condiciones y una vez revisado el expediente la Sala encuentra procedente confirmar el auto recurrido y por ende ordenar la suspensión provisional parcial del Oficio del 18 de julio de 1997 y de la Resolución No. 087 del 1° de abril de 1998, en efecto, basta una simple confrontación entre el acto acusado con una de las normas aludidas como quebrantadas en el escrito de solicitud de la medida precautoria para concluir que efectivamente con la expedición de la misma se desconoció dicho orden legal. Del simple cotejo entre el acto acusado y lo ordenado reconocer por la Ley 33 de 1985, se observa la manifiesta violación teniendo en cuenta que fue reconocida la pensión por un valor que excede el monto allí establecido. En conclusión, se confirmará el auto de 9 de marzo de 2006, proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó la suspensión provisional de los actos demandados, en cuanto reconocen una pensión de jubilación superior al 75% de los factores pensionales que percibía JUAN FRANCISCO VANEGAS

ÁLVARES.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, RESUELVE : CONFIRMASE el auto del 9 de marzo de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la UNIVERSIDAD

DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDA.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutido y aprobado en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO (E)

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE