CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-01074-01(2324-07)-2008

PRIMA DE ACTUALIZACION - Derecho del personal activo y en retiro de la fuerza pública La prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconozca para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

FUENTE FORMAL : DECRETO 1213 DE 1990 - ARTÍCULO 1137

CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULLO 13

RELIQUIDACION DE ASIGNACION DE RETIRO - Inclusión de la prima de actualización / PRESCRIPCION CUATRIENAL – Computo en relación con el personal en retiro / SENTENCIA DE NULIDADEfecto Para la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado [Decretos 025/93], el cónyuge de la actora ya se encontraba gozando de la asignación de

retiro, razón por la cual, el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de dicha prima sólo nació a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados recibir dicha prima. En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho; como la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión en esta de la prima de actualización se elevó el 1° de agosto del 2005 ( para esa fecha, su derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción, conforme al artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, razón por la cual se confirmará el fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01074-01(2324-07)

Actor: OLIMPIA DE LA CONCEPCION FUQUEN VDA DE RODRIGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en el proceso promovido contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL. ANTECEDENTES La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de los Oficios Nos. 8390 del 27 de junio de 2005 y 13560 del 12 de octubre del mismo año, emitidos por el Jefe de Procesos de Pensionados de la Policía Nacional, mediante las cuales se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro, con inclusión de este factor. A título de restablecimiento del derecho, pide el reconocimiento y pago de la prima de actualización, desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con los porcentajes establecidos en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, así como la reliquidación de su asignación de retiro con el cómputo de la prima, desde el 1° de enero de 1996 como derecho derivado de la misma, sumas éstas debidamente actualizadas en los términos de los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A; y el pago del equivalente a 100 salarios básicos mensuales por concepto de daños y perjuicios morales causados.

Expone como hechos de la demanda, que se le reconoció pensión de jubilación sobre el 100%; que el Gobierno Nacional creó una prima de actualización para el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía mediante los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, pero sólo para quienes la hubieren devengado estando en actividad; que mediante sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, se declararon nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en dichos decretos, por lo que se confirió el derecho para los retirados; que con fundamento en las anteriores decisiones, solicitó el reconocimiento y pago de la prima, mediante petición que se negó mediante por el acto acusado.

Contestación de la demanda: En la oportunidad procesal correspondiente la entidad demandada dio por ciertos unos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones de la demanda.

En su defensa argumentó que la prima de actualización tuvo una vigencia temporal y fue reconocida en principio a quienes estuvieran en servicio activo, situación en la que no se encontraba el señor José Vicente Rodríguez (q.e.p.d) Como excepción propuso la de “prescripción del derecho”. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada. Dijo el a quo que el derecho a la prima de actualización fue establecido por primera vez en el decreto 335 de 1992 y luego en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, pero sólo para el personal en servicio activo; que sólo hasta

la expedición de las sentencias del 14 de agosto de 1997, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, y del 6 de noviembre del mismo año, M.P. Clara Forero de Castro, que declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los citados decretos, nació el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía retirados para reclamar dicha prestación. Arguyó que sin embargo, en este caso quienes querían solicitar el reconocimiento de su derecho, debían hacerlo, de acuerdo con el art. 174 del decreto 1211 de 1990, dentro de los 4 años siguientes a la ejecutoria de las citadas sentencias, pero al presentarla sólo hasta el año del 2005, es evidente que ya había transcurrido el citado término, de manera que su derecho se encuentra prescrito. LA APELACION La parte demandante apeló en la oportunidad procesal el fallo del Tribunal por considerar que el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990 no es aplicable en el caso que se estudia, como quiera que la prescripción cuatrienal establecida en el mismo sólo se predica de los derechos allí consagrados, entre los cuales no se encuentra la prima de actualización, la cual está en normas posteriores. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES En esencia, la parte demandante hace consistir su inconformidad con el fallo de primera instancia, en que sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de

actualización reclamada, por considerar que en su caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción, razón por la cual sus pretensiones tienen vocación de prosperidad. Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal de Agentes de la Policía Nacional prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta aplicable en el caso que se estudia, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la Fuerza Pública, y específicamente sus prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. (Se destaca). Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado

lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. Pues bien, la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconozca para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto/97 y 6 de noviembre /98 –proferidas dentro de los expedientes números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simpledeclaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93, 065/94 y 133/95 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar la inclusión de la prima de actualización en su

asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. Ahora bien, la Sala ha sostenido en relación con el fenómeno prescriptivo que éste solamente opera cuando concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. En casos como el presente, no obran tales presupuestos, pues la prima de actualización, cuyo reconocimiento reclama la demandante, fue prevista en el Decreto 335 de 1992 y en las normas subsiguientes a que se ha hecho referencia, para los oficiales en servicio activo en los grados allí indicados. Como el cónyuge de la actora ostentaba la calidad de Agente retirado no podía predicarse su exigibilidad, de ahí que no desplegó la actividad tendiente a lograr su pago. En otros términos, al haber sido concebida dicha prima a favor de los oficiales y suboficiales en servicio activo, existía un obstáculo de orden legal que no permitía afirmar la exigibilidad del derecho para los oficiales y suboficiales en situación de retiro, ella (la exigibilidad), sólo tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. En el caso concreto, la parte actora solicitó el 1° de agosto de 2005 (fl.5-6) la

reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de actualización, contemplada en los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133/95. Para la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado, el cónyuge de la actora ya se encontraba gozando de la asignación de retiro, razón por la cual, el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de dicha prima sólo nació a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados recibir dicha prima. En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho; como la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión en esta de la prima de actualización se elevó el 1° de agosto del 2005 (fl. 5-6) para esa fecha, su derecho se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción, conforme al artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, razón por la cual se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y

por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el doce (12) de julio de dos mil siete (2007) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en el proceso promovido por OLIMPIA DE LA CONCEPCIÓN Vda. De RODRIGUEZ contra la Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO