CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-01092-01(0495-07)-2007

RECURSO DE APELACION - Procedencia / SUSPENSION PROVISIONAL - El auto que la decide es susceptible de recurso de apelación El Tribunal de instancia decidió rechazar por improcedente el recurso de apelación, en síntesis, porque el auto admisorio de la demanda es susceptible de ser atacado únicamente por la vía del recurso de reposición, según lo indica el artículo 180 del C.C.A. Dado que dicho acto encierra una doble naturaleza (de trámite e interlocutoria), debe distinguirse qué recursos proceden para atacar su ejecutoria. El auto que decida la suspensión provisional es atacable mediante recurso de apelación y, el admisorio de la demanda es susceptible de recurso de reposición pero, al no encontrarse enlistado entre aquellos apelables, en principio, no puede ser atacado por dicha vía. Por disposición expresa de la norma, el auto que admite la demanda y en el cual se decide sobre la suspensión provisional del acto atacado es apelable y, en ese orden de ideas, le asiste la razón al recurrente al hacer tal afirmación. En consecuencia, encuentra la Sala que la decisión del Tribunal de rechazar por improcedente el recurso de alzada, carece de fundamento, por lo que habrá de declararse mal denegado el recurso apelación y en su lugar, se concederá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007) Radicación numero: 25000-23-25-000-2006-01092-01(0495-07)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: HUGO LEGUIZAMON GARCIA Decide la Sala el recurso de queja interpuesto por la parte demandada contra el auto de 7 de julio de 2006, proferido por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los actos acusados.

ANTECEDENTES La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó de esta jurisdicción, previa suspensión provisional, la nulidad del Oficio No. 2028 de 10 de noviembre de 1997 y de la Resolución No. 022 de 25 de febrero de 1998, por medio de los cuales fue reconocida una pensión de vejez a favor del señor Hugo Leguizamón García. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se decrete la cesación de los efectos legales de los actos demandados desde el momento de su expedición, subsidiariamente, desde el momento de la suspensión provisional o desde el fallo y, consecuencialmente, el reintegro por parte del demandado de la suma de $498.597.734, correspondientes al valor de las mesadas pensionales indebidas y pagadas al demandado, más los intereses legales desde el 1° de enero de 1998. ACTUACIÓN PROCESAL La Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 7 de julio de 2006, decidió admitir la demanda y decretó la suspensión provisional de los actos demandados. A tal conclusión llegó el a quo, en virtud de que se cumplen los requisitos del

artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para el efecto y, porque los actos acusados infringen las disposiciones superiores al reconocerse una pensión de jubilación excediendo los parámetros del régimen legal pensional aplicable a la situación del demandado, exceso que causa detrimento al Tesoro Público y al patrimonio de la entidad demandante (Fls. 117-122). Mediante memorial leíble a folio 124 del expediente, el apoderado del demandado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Sostuvo que el Tribunal ignoró que la litis versa sobre un asunto de naturaleza prestacional como es la pensión de jubilación que, por virtud de la Ley 712 de 2001, escapa de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativo por ser una controversia que involucra elementos del Sistema de Seguridad Social; también, porque dada la naturaleza de la entidad demandante y por haber ejercido funciones de caja de previsión social, está incluida en el campo de la seguridad social integral y, en ese orden de ideas, es competente la justicia laboral ordinaria para conocer del asunto. Por último, insistió en la procedencia del recurso de apelación contra el auto que admite la demanda y decide la suspensión provisional del acto demandado, con fundamento en los artículos 143, 207 y 180 del Código Contencioso Administrativo. EL AUTO RECURRIDO El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante auto de 9 de noviembre de 2006 decidió no reponer la providencia recurrida y no conceder el recurso de apelación

propuesto subsidiariamente. Sobre el recurso de reposición, el a quo reiteró su planteamiento inicial al decir que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de la controversia planteada en vista que el demandado pertenecía al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; adicionalmente, manifestó que la naturaleza de la relación jurídica (legal y reglamentaria) influye en la determinación del órgano competente para aprehender el asunto. De otro lado, frente al recurso de apelación propuesto subsidiariamente, indicó que la providencia atacada era susceptible de recurso de reposición pero no de apelación de conformidad con el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual decidió rechazarlo por improcedente. EL RECURSO DE QUEJA Mediante memorial visible de folio 167 a 170, el apoderado del demandado presentó recurso de queja solicitando la concesión del recurso de apelación y que, en el mismo auto, se de solución de fondo a la impugnación presentada sobre falta de competencia de la Jurisdicción Contenciosa para resolver asuntos litigiosos relacionados con pensiones de jubilación de conformidad con la Ley 712 de 2001. Arguyó a continuación, la procedencia del recurso de apelación frente al auto admisorio de la demanda cuando en éste se decide sobre la suspensión provisional de los actos demandados, para lo cual se fundamentó en los artículos 143 y 207 del Código Contencioso Administrativo, a la luz de los cuales era procedente el recurso de apelación y no el de reposición como lo entendió el Tribunal.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la procedencia del recurso de apelación frente al auto admisorio de la demanda en el cual se decidió sobre la suspensión provisional del acto acusado. Previamente a descender sobre el asunto, debe indicarse frente a la petición del recurrente de que sean considerados conjuntamente los temas sobre la competencia para conocer del proceso y sobre la procedencia de la alzada, que tal solicitud no tiene vocación de prosperidad, dado que ambas cuestiones competen a escenarios diferentes, siendo pertinente en esta oportunidad procesal pronunciarse única y exclusivamente sobre la procedencia del recurso denegado, pero, el pronunciamiento frente a aquellos argumentos que serían propios del fondo del mismo, corresponde decidirlos al operador jurídico a quien le sea asignado su conocimiento en una eventual concesión. Aclarado lo anterior, corresponde delimitar entonces, la procedencia del recurso de apelación contra el auto que admitió la demanda. El Tribunal de instancia decidió rechazar por improcedente el recurso de apelación, en síntesis, porque el auto admisorio de la demanda es susceptible de ser atacado únicamente por la vía del recurso de reposición, según lo indica el artículo 180 del C.C.A., En contraste, el recurrente afirma que es admisible la apelación contra la providencia que admita la demanda, cuando en esta se decida conjuntamente la suspensión provisional, según lo preceptúan los artículos 143 y 207 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, se observa en el plenario que la demanda fue admitida y decidida la suspensión provisional de los actos demandados, mediante el

auto de 7 de julio de 2006 (fl. 117 y ss.), signado por la Sub sección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dado que dicho acto encierra una doble naturaleza (de trámite e interlocutoria), debe distinguirse qué recursos proceden para atacar su ejecutoria. El artículo 180 del Código Contencioso Administrativo indica frente al recurso de reposición lo siguiente: “Art. 180.- El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicte el ponente y contra los interlocutorios dictados por la Salas del Consejo de Estado o por lo Tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación” Ahora, respecto del recurso de apelación, el artículo 181 ibídem expresa: “Art. 181.- Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos.

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

(...)” Es claro, entonces, que el auto que decida la suspensión provisional es atacable mediante recurso de apelación y, el admisorio de la demanda es susceptible de recurso de reposición pero, al no encontrarse enlistado entre aquellos apelables, en principio, no puede ser atacado por dicha vía. No obstante lo anterior, y según el contenido del inciso 6° del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, puede concluirse cosa diferente: Art. 143.- Inadmisión y rechazo de la demanda. (...) Contra el auto admisorio solo (sic) procederá recurso de reposición, pero si resuelve sobre suspensión provisional procederá el de apelación, cuando el auto sea dictado por el juez o por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal en primera instancia (...).” [Resaltado de la Sala] Es así como, por disposición expresa de la norma trascrita, el auto que admite la demanda y en el cual se decide sobre la suspensión provisional del acto atacado es apelable y, en ese orden de ideas, le asiste la razón al recurrente al hacer tal afirmación. En consecuencia, encuentra la Sala que la decisión del Tribunal de rechazar por improcedente el recurso de alzada, carece de fundamento, por lo que habrá de declararse mal denegado el recurso apelación y en su lugar, se concederá. Por último, en virtud de que el demandado presentó recurso de apelación (Fl. 124) contra la suspensión provisional decretada en el auto atacado en esta sede, ordenará la Sala que una vez en firme la decisión proferida dentro de ese recurso, sea devuelto el expediente al despacho para

decidir la apelación que se concederá en este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE DECLÁRASE MAL DENEGADO el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por la parte demandada y en su lugar se dispone: CONCÉDESE en el efecto suspensivo el recurso de alzada. Una vez en firme la providencia que resuelva el recurso de apelación propuesto por la demandada contra la suspensión provisional decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, devuélvase el expediente original al despacho para decidir la alzada contra el auto que admitió la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCÍA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO