CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-01098-01(2189-06)-2008

SUSPENSION PROVISIONAL – Procedencia en relación a la pensión de jubilación reconocida en exceso del tope legal / PENSION DE JUBILACION – Suspensión provisional en lo que se refiere al pago en monto superior al tope legal / UNIVERSIDADES PUBLICAS – Régimen de prestaciones / PENSION DE JUBILACION – Régimen de las Universidades Públicas La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. En el sub lite del simple cotejo del monto pensional otorgado por la resolución cuestionada y lo reconocido por la Ley 33 de 1985 se infiere que se excedió el tope legal establecido para el monto pensional fijado en un 75% pues el reconocimiento se hizo sobre el 100% del salario promedio base del último año. El hecho de que este reconocimiento se hubiese soportado en Acuerdos proferidos por el ente Universitario sustentados en la autonomía universitaria, no dejan de ser ilegales pues, por tratarse de empleados públicos también están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º), y esta sigue siendo la regla general. El régimen de prestaciones que

rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas. Además de lo expuesto, en cada caso debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dejó a salvo las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales y departamentales con anterioridad a la entrada en vigencia de tal normatividad, pues en estos no podría hablarse de violación de norma superior. De conformidad con lo expuesto, en este caso no es procedente la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 porque el reconocimiento de la pensión a la demandada se hizo a partir del 31 de diciembre de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01098-01(2189-06)

Actor: UNIVERSIDAD FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Demandado: UNIVERSIDAD FRANCISCO JOSE DE CALDAS APELACION INTERLOCUTORIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada señora Gladis Jaimes de Casadiego contra el auto de 6 de abril de 2006, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decretó la

suspensión provisional del acto acusado. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Universidad Francisco José de Caldas pretende la nulidad del Oficio NO. 11708 de 11 de diciembre de 2001, que le reconoció el status jurídico de pensionada a la demandada, y de las Resoluciones Nos. 065 del 14 de marzo de 2002, proferida por la Rectoría de dicha institución, en cuanto reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Gladys Jaimes y 102 de 15 de marzo de 2002 que determinó el monto de la pensión en el 100% del promedio salarial. Solicitud de suspensión provisional Sustenta su petición en el hecho de que el acto demandado es manifiesta y ostensiblemente contrario al orden jurídico superior y, además, causa un perjuicio económico grave al patrimonio de la Universidad del Valle. Aduce que a la demandada desde la fecha de reconocimiento pensional se le está pagando una mesada extralegal por un mayor valor pues se le liquidó con el 100% del salario promedio base del ultimo año, cuando la ley autoriza sólo el 75%, además se incluyeron factores salariales sobre los que no se pagaron aportes. Hizo la comparación entre el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que establece la edad para acceder a la pensión y el monto de la misma con lo determinado en el acto demandado que le reconoce la pensión a la demandada a los 50 años de edad y en monto equivalente al 100% del salario, para concluir que es evidente la infracción de la Constitución y la Ley. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 6 de abril de

2006, admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto demandado. Manifestó que los Acuerdos expedidos por la Universidad que sirvieron de fundamento para la expedición del acto de reconocimiento pensional son violatorios de los artículos 150 de la Constitución Política y 1 de la Ley 33 de 1985, porque el ente universitario no tenía la facultad para reglamentar temas relacionados con las prestaciones sociales de los docentes dado que la misma es exclusivamente del legislador. Apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 132 a 147). Sustentó su inconformidad diciendo que no se cumplieron los requisitos que hacen procedente la suspensión provisional consagrados en el artículo 152 del C.C.A., pues no se constató la infracción manifiesta de todas las normas superiores, además, el reconocimiento pensional a la demandada se hizo a luz del Acuerdo 024 de 1989 mediante el cual se reglamentó el procedimiento para la Liquidación de Prestaciones Sociales para Empleados Públicos Docentes, acto administrativo que se encuentra amparado por la presunción de legalidad pues no sido declarado nulo ni suspendido provisionalmente por la Jurisdicción competente. Para resolver se considera Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto de 6 de abril de 2006, que decretó la suspensión provisional de los actos acusados. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del decreto 2304

de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”. En el presente asunto procede la apelación del auto admisorio de la demanda porque la entidad demandante pretende el reintegro de todas las sumas pagadas en exceso desde la fecha de reconocimiento de la pensión, 31 de diciembre de 2001 (fls. 16 y 115). Por lo anterior, la cuantía se debe establecer multiplicando las diferencias pagadas en exceso desde la fecha de reconocimiento pensional, 31 de diciembre de 2001, hasta la de presentación de la demanda, 19 de diciembre de 2005, sin pasar de tres años (artículo 134E C.C.A.) de la siguiente manera: Diferencia $1.430.000 (igual al 25% de la mesada pensional) multiplicando por 36 meses, para un total de $51.480.000, es decir que de conformidad con la cuantía establecida en la norma aplicable al momento de presentación de la demanda, Decreto 597 de 1988, en el presente caso procede la segunda instancia. La Suspensión Provisional, por su parte, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba

examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida. En el sub lite del simple cotejo del monto pensional otorgado por la resolución cuestionada y lo reconocido por la Ley 33 de 1985 se infiere que se excedió el tope legal establecido para el monto pensional fijado en un 75% pues el reconocimiento se hizo sobre el 100% del salario promedio base del último año (fl. 18). El hecho de que este reconocimiento se hubiese soportado en Acuerdos proferidos por el ente Universitario sustentados en la autonomía universitaria, no dejan de ser ilegales pues, por tratarse de empleados públicos también están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política; es más, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º), y esta sigue siendo la regla general. Sobre la dependencia en materia de regulación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional en sentencia C-053 de 4 de marzo de 1998, Magistrado Ponente Dr. FABIO MORON DIAZ, sostuvo: “Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto

nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento [...]. [...]El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas [...]. El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas. Además de lo expuesto, en cada caso debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dejó a salvo las situaciones jurídicas

individuales definidas por disposiciones municipales y departamentales con anterioridad a la entrada en vigencia de tal normatividad, pues en estos no podría hablarse de violación de norma superior. En relación con la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, esta Sección, en providencia de 13 de septiembre de 2007, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, concluyó lo siguiente: “Aunque en situaciones similares la Sala ha compartido la posición del Tribunal, de un pormenorizado análisis del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, emerge la duda si al caso concreto se aplica esta norma o la Ley 33 de 1985. Conforme a una sana interpretación de la norma transcrita, no es evidente determinar si las situaciones jurídicas de carácter individual originadas con anterioridad a la sanción de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continúan vigentes, o si por el contrario fueron derogadas por la Ley 33 de 1985; por tanto no se puede establecer prima facie si la pensión se liquida de conformidad con dichas normas o de acuerdo a lo ordenado en la Ley 33 de 1985.”. De conformidad con lo expuesto, en este caso no es procedente la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 porque el reconocimiento de la pensión a la demandada se hizo a partir del 31 de diciembre de 2001 (fl. 17). En este orden de ideas, el auto que decretó la suspensión provisional del acto acusado en cuanto se refiere al pago de la pensión con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley, deberá ser

confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE Confírmase el auto de 6 de abril de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto decretó la suspensión provisional de los actos demandados, en lo que se refiere al pago de la pensión en monto superior al 75% de los factores de liquidación autorizados por la ley.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Yod.