CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-01124-01(0529-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION - Infracción a la norma legal / UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS - No puede fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que determine la ley cuando quiera que se encamine hacia la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y las demás clasificaciones deben someterse a las formas establecidas y reguladas por el legislador para poder imputar un gasto adicional en el presupuesto. En todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades. Finalmente, es preciso señalar que se accederá a la solicitud de suspensión provisional, pero sólo sobre el monto de la pensión en exceso reconocida al demandado, para evitar los efectos de las resoluciones acusadas en lo que se refiere el pago de la pensión por fuera del tope legal establecido, lo cual no obsta para que se haga el examen pertinente en la sentencia que ponga fin al proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01124-01(0529-07)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS

Demandado: EPIFANIO AREVALO GOMEZ

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 11 de mayo de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a decretar la suspensión provisional de los actos acusados. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS solicita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad previa suspensión provisional de sus efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 1013 y 188 del 22 y 30 de mayo de 2002, expedidas por el director administrativo de dicho ente, mediante las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión a favor del señor EPIFANIO AREVALO GOMEZ, en cuantía del 85% del salario promedio devengado durante el último año. Como restablecimiento del derecho pide que se ordene el reintegro a su favor, de las sumas pagadas en exceso desde la fecha de efectividad de la pensión hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declare su nulidad. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL El apoderado de la entidad demandante expresa que el acto administrativo demandado reconoció una pensión de jubilación al demandado con base en el 85% del último salario recibido, violando así la Ley 33 de 1985, según la cual, éste debe ser del 75%. Igualmente manifiesta que se desconoció lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, por cuanto incluyó en la liquidación de la prestación, factores

extralegales: prima de quinquenio, prima técnica, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad y sueldo de vacaciones. Sostiene que con la expedición de los actos administrativos acusados se ha causado un perjuicio económico a la universidad. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo admite la demanda presentada y accede a la suspensión provisional solicitada al considerar que los actos acusados desconocen de manera flagrante el ordenamiento jurídico vigente al reconocerse una pensión de jubilación por encima del monto legal establecido, esto es, del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio. LA APELACION El apoderado de la parte demandada recurre la anterior decisión en el sentido de señalar que la pensión decretada en su favor no quebranta en ningún momento la Constitución Política y que el Acuerdo 24 de 1989 por medio del cual se establece el procedimiento de liquidación del régimen prestacional de los docentes de tiempo completo, parcial y por horas de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, tampoco viola la norma superior.

Para resolver se CONSIDERA: De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

En el presente caso, se solicita la nulidad, previa suspensión provisional, de las Resoluciones Nos. 1013 y 188 del 22 y 30 de mayo de 2002 respectivamente, expedidas por el director administrativo de dicho ente, en su orden, mediante las

cuales se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión a favor del señor

EPIFANIO AREVALO GOMEZ.

Argumenta la parte demandante que tal acto administrativo viola el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, según el cual, el empleado oficial que haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el caso concreto, de la simple confrontación entre las resoluciones demandadas por medio de las cuales se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al demandado y las normas superiores invocadas se infiere que con su expedición se desconoció el ordenamiento legal. En efecto, el monto pensional ordenado fue del 85% del promedio salarial del último año de servicio, mientras que la Ley 33 de 1985 sólo autoriza el 75% sin que tenga relevancia que tal reconocimiento se hubiese soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario. La anterior afirmación tiene fundamento en el hecho de que en materia de pensiones a los empleados públicos se les debe aplicar las normas legales que para tal fin establece el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, existiendo prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). Sobre la autonomía de las universidades públicas, en materia de regulación de las

prestaciones sociales, la Corte Constitucional en sentencia C-053 del 4 de marzo de 1998, Magistrado Ponente. FABIO MORON DIAZ, dijo: “Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento [...]. [...]El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de

las finanzas públicas [...]. Significa lo anterior, que el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que determine la ley cuando quiera que se encamine hacia la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y las demás clasificaciones deben someterse a las formas establecidas y reguladas por el legislador para poder imputar un gasto adicional en el presupuesto. En todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades. Finalmente, es preciso señalar que se accederá a la solicitud de suspensión provisional, pero sólo sobre el monto de la pensión en exceso reconocida al demandado, para evitar los efectos de las resoluciones acusadas en lo que se refiere el pago de la pensión por fuera del tope legal establecido, lo cual no obsta para que se haga el examen pertinente en la sentencia que ponga fin al proceso. También debe tenerse en cuenta el tope establecido por la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se confirmará la providencia apelada en cuanto accedió al decreto de la medida cautelar y se adicionará para señalar que en el evento de que el pago de la pensión sobre la base del 75% autorizado llegase a sobrepasar el tope de los 20 salarios mínimos mensuales vigentes al momento de su reconocimiento, la administración, al momento de dar cumplimiento a la medida cautelar que aquí se decreta, deberá ajustarlo a dicho tope. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE CONFIRMASE el auto proferido el 11 de mayo de 2006 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados. ADICIONASE la providencia apelada para señalar: En el evento de que el pago de la pensión sobre la base del 75% autorizado llegase a sobrepasar el tope de los 20 salarios mínimos mensuales vigentes al momento de su reconocimiento, la administración, al momento de dar cumplimiento a la medida cautelar que aquí se decreta, deberá ajustarlo a dicho tope. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO