CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-01315-01(1787-08)-2009

PENSION DE JUBILACION DE TECNICO AERONAUTICO – Regulación legal /

PENSION DE JUBILACION DE TECNICO AERONAUTICO – Factores /

PENSION DE JUBILACION EN ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – TECNICO AERNAUTICO Concluye la Sala que el actor tenía derecho a que se le reconociera su pensión de vejez con base en las disposiciones de la Ley 7 de 1961 y su decreto reglamentario, esto es con 20 años de servicios y cualquier edad, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 7 del Decreto 1835, ya comentado, en armonía con el artículo 6 ibídem. Además, la entidad demandada se contradice al sostener que el actor jamás desempeño un cargo de alto riesgo, dado que en la Resolución No. 17902 de 10 de julio de 2002 por la cual CAJANAL reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez al demandante, hace alusión en la parte considerativa de dicho acto administrativo al artículo 7° del Decreto 1835 de 1994, norma que, se reitera, es aplicable a las actividades de alto riesgo. Corolario de lo anterior y al tenor del artículo 6° del Decreto 1372 de 1996, el monto de la pensión de vejez del actor como beneficiario del régimen pensional especial que prevé dicha norma, equivale al 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio. Ante la claridad de la norma, en consecuencia, se desestiman los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación

en cuanto dice que los factores que se debían tener en cuenta para la liquidación del monto pensional son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de una parte porque este es un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993 que no resulta aplicable a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36, y de la otra, porque atender los planteamientos de la entidad recurrente, implicaría desconocer la normatividad especial que regula esta pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1961 – ARTICULO 2 / DECRETO 1372 DE 1966 – ARTICULO 1 / DECRETO 1372 DE 1966 – ARTICULO 2 / DECRETO 1372 DE 1966 – ARTICULO 3 / DECRETO 1372 DE 1966 / ARTICULO 6 / DECRETO 1835

DE 1994 / DECRETO 1835 DE 1994 / DECRETO 2090 DE 2003 / LEY 5 DE 1969.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., primero (1°) de octubre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01315-01(1787-08)

Actor: JOSE RODRIGO AREVALO ROMERO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 24 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. JOSÉ RODRIGO ARÉVALO ROMERO, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad parcial de las Resoluciones No. 17902 de 10 de julio de 2002 y 8693 de 23 de febrero de 2005, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, así como la nulidad de los actos fictos derivados del silencio administrativo negativo en relación con la solicitud de reliquidación de la pensión y del recurso de reposición interpuesto contra el mismo.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a CAJANAL reliquidar la pensión de vejez con el 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios, es decir, incluyendo todos los factores salariales devengados conforme al régimen especial de pensiones de la Aeronáutica Civil previsto en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, debidamente indexados, junto con sus intereses de mora y dando cumplimiento a lo previsto en los artículos 176 y 177 C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor laboró por más de 20 años al servicio de la Aeronáutica Civil desde el 26 de febrero de 1974 hasta el 31 de octubre de 2003, desempeñando funciones

consideradas como actividades de excepción. Señala que al reunir los requisitos del artículo 7º del Decreto 1835 de 1994, se encuentra cobijado por el régimen de transición de la norma, pero que al solicitar la pensión de jubilación a CAJANAL, la misma le fue reconocida en cuantía de $2.165.008,63 efectiva a partir del 1º de agosto de 2001. Añade que al pedir la reliquidación de la pensión, le quedó en $2.580.531,46 y el 9 de junio de 2005 solicitó la revisión de la liquidación y de la posterior reliquidación pensional, toda vez que la entidad tomó en consideración el promedio de los últimos seis años y no el promedio del último año como dispone la norma especial. Además no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, según se desprende de las certificaciones laborales. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 13, 25, 58 y 230 de la C.P.; Ley 7 de 1961; 6 del Decreto 1372 de 1966; 1 de la Ley 33 de 1985; 2 de la Ley 4 de 1992; 36 de la Ley 100 de 1993. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: - Falta de aplicación de la Ley 7 de 1961 (arts. 1 y 2) y del Decreto 1372 de 1966 (art. 6), pues a la luz de dichas normas el actor debía recibir su pensión a los 20 años de servicio y cualquier edad, liquidada con todo lo devengado por retribución de sus servicios durante el último año.

• Indebida aplicación de la Ley 33 de 1985, ya que en su artículo 1º consagra una excepción para los empleados oficiales que gozan de un régimen especial de pensiones de jubilación. - Violación del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 por falta de aplicación, al no incluir en la liquidación y reliquidación de la pensión de jubilación todos los factores salariales, teniendo en cuenta que se encontraba cobijado por un régimen especial de pensión, lo que desmejoró notablemente la cuantía de la misma. - Violación de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Carta Política, en consideración a que la entidad demandada le ha reconocido el derecho pensional a otros exfuncionarios que ostentaban similares situaciones, teniéndoles en cuenta todos los factores salariales, incluyendo la prima de productividad, de navidad, las bonificaciones por recreación, semestral y de servicios, diferencia de horarios (año 20022003) e indemnización de vacaciones.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 72 a 74) con base en las razones que se resumen así: Alega que los servidores públicos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil no gozan de un régimen especial respecto de los factores de liquidación pensional, por lo que las decisiones administrativas sobre el reconocimiento de la pensión deben guiarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos.

En consecuencia, como el actor adquirió el derecho a la pensión en vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985, la base de liquidación está constituida sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y no se podrá tener en cuenta las primas y demás factores sobre los cuales no se hizo descuentos para seguridad social en pensiones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 268 a 286), por las razones que se exponen a continuación: Las normas aplicables al accionante son las establecidas en la Ley 7/61 y los Decretos 1237/46 y 1372/66, esto es, tiene derecho al reconocimiento pensional por parte de la entidad demandada y, además, que se tome como base el resultado obtenido de la suma total de todos los factores devengados, en forma proporcional, que se hubieran consolidado en el último año de servicio, con excepción de la bonificación por recreación y la indemnización por vacaciones, toda vez que las mismas no son factores computables para tal fin; antes bien , obedecen a un descanso remunerado a que tiene derecho el libelista, que por su naturaleza no tienen la virtud de afectar la base de liquidación pensional. Ahora bien, teniendo en cuenta la directriz del Consejo de Estado conforme a la cual “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, resulta claro que aun cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos

los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación ésta que si no se cumple, no da lugar a la negación de la inclusión del correspondiente factor sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes. EL RECURSO DE APELACIÓN La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, apeló la sentencia condenatoria a folios 289 a 302 del expediente, con fundamento en las razones que se resumen de la siguiente manera: En aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, el cual respetó tres requisitos del régimen anterior como son el tiempo de servicios, la edad y el monto, al liquidar la pensión de vejez del actor sólo se puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social señalados de manera taxativa en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, considerando además el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 según el cual el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les falta menos de 10 años, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Afirma que existe una diferenciación radical entre los conceptos de salario y prestación social, razón por la cual si dentro del cálculo de la mesada pensional se incluyen factores prestacionales como las primas de servicios de navidad y de vacaciones, no sólo se estaría incumpliendo con las normas de orden público sino con los principios de coordinación económica y equilibrio social, por la vía de socavar el presupuesto nacional y en últimas, por la posibilidad de seguir siendo

viable el esquema de pensiones en la medida que incluir tales factores hará aún más gravosa y onerosa la concesión de tal prestación social a las generaciones venideras. Finalmente, considera que la expresión “monto” no puede conllevar a que con ocasión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se de aplicación a el quantum y el sustratum, pues ello conllevaría a sostener que todo se regiría por el anterior régimen pensional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La parte demandante (fls. 328 a 332) reitera lo expuesto en el concepto de violación dentro de la demanda e indica que se desempeñó como radio operador por más de veinte años y se pensionó bajo el régimen de transición, razón por la cual no le resulta aplicable el Decreto 1158 de 1994, ni el promedio de lo devengado durante varios años, sino única y exclusivamente lo devengado por todo concepto durante el último año de servicios, ya que eso es lo que establece de manera perentoria las leyes y decretos que consagraron el régimen especial que lo cobijaba. - La entidad demandada (fls. 321-327) precisó que el demandante estuvo vinculado al servicio de la Aeronáutica Civil en un cargo que no aparece incluido dentro de los beneficiarios del régimen especial de pensiones contemplado en la Ley 7 de 1961 y, por tanto, no resulta aceptable equiparar todos los cargos con funciones equivalentes de las actividades de alto riesgo. En consecuencia, para liquidar la pensión sólo se puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social previstos de manera taxativa en el artículo

1º del Decreto 1158 de 1994. Adicionalmente, sostiene que incluir todos los factores salariales constituiría una violación a los principios de sostenibilidad presupuestal, de legalidad y solidaridad. - El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada (folios 334340), argumentando que para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los funcionarios de la AEROCIVIL existe un régimen especial y más favorable como es el contenido en la Ley 7ª de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966 y como al actor está amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, entonces, le aplica también el régimen de transición especial del Decreto 1835 de 1994, pero no la Ley 33 de 1985. Añade, que en lo que respecta al monto de la pensión, el artículo 6º del Decreto 1372/66, dispone que será el 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios y, en este sentido, transcribe apartes de una sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, negó al actor la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. Del régimen pensional de algunos empleados de la Aeronáutica Civil.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente

las siguientes precisiones: La Ley 7ª de 1961 mediante la cual se reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos, consagró en el artículo 2º la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. A su vez, el Decreto 1372 de 1966 “Por el cual se reglamenta la ley 7ª de 1961 sobre pensiones de jubilación de radioperadores, técnicos de radio, de electricidad y oficiales de meteorología”, en sus artículos 1º, 2º y 3º definió que debe entenderse por radio operador, oficial de meteorología, técnico de radio y electricidad, al servicio del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos1 y en su artículo 6º señaló que el monto de la pensión sería el “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios”. Posteriormente, el Decreto 1835 de 1994 “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, además de modificar los requisitos para acceder a la pensión de vejez de quienes desempeñan labores consideradas como de alto riesgo, incluyó dentro de esta categoría a los técnicos aeronáuticos con funciones de controlador de tránsito aéreo de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, según se lee en el artículo 2º

inciso 4º del referido decreto, el que a su vez consagró en su artículo 7 un régimen de transición para quienes tuvieren 35 o más años de edad, si son mujeres, o 40 o más años de edad, si son hombres, o más de 10 años de servicio o cotizados así: 1 Art. 2º. Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere su edad”. - Para los servidores descritos en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994 y, - Para los servidores que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico. “Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1o y 2o de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable”. Este Decreto 1835 de 1994 fue derogado posteriormente de manera expresa por el Decreto 2090 de 2003 que también consagró un régimen de transición para los empleados que a la fecha de su entrada en vigencia, “hubieran cotizado cuanto menos 500 semanas de cotización especial”. Sin embargo, esta norma no aplica al caso de autos por cuanto la pensión del actor se reconoció a partir del 1º de agosto de 2001.

3. Del caso en estudio 3.1 Vinculación laboral y cargo desempeñado

A folios 151 y 152 del expediente obra certificación expedida el 9 de agosto de 2001 por el Jefe de Grupo de Situaciones Administrativas de la División de Personal y Carrera, en la que consta que el señor JOSÉ RODRIGO ARÉVALO ROMERO prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil desde el 26 de febrero de 1974, así: “Cargos desempeñados Desde Hasta Auxiliar de Servicios Generales 26-02-74 29-09-74 Auxiliar de Servicios Generales grado 09 30-09-74 23-04-79 Operario Calificado Grado 07 24-04-79 08-06-81 Operador de Radioteletipo Grado 07 09-06-81 22-08-85 Radioperador Aeronáutico Grado 10 23-08-85 01-09-88 Radioperador Aeronáutico Grado 12 02-09-88 25-01-89 Radioperador Aeronáutico Grado 14 26-01-89 31-01-94 Técnico Aeronáutico IV 23-20 01-02-97” (…) “Que según certificación de de (sic) fecha 6 de agosto de 2001, suscrita por el señor Jhon Jairo Cárdenas Rojas Jefe de División Servicios de Apoyo y Comunicaciones, certifica que el señor ARÉVALO ROMERO ha cumplido funciones como Radioperador Aeronáutico en el servicio fijo en Servicio Móvil Aeronáutico Categoría “R” conforme a lo consagrado en la Ley 7ª de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. Como técnico Aeronáutico (Radioperador

Aeronáutico) ha cumplido las siguientes funciones (…)”. Por lo tanto, estima la Sala que el actor cumplió funciones consideradas como de alto riesgo como la de técnico aeronáutico con funciones de radioperadores, en los términos del artículo 2º del referido decreto, el cual consagra: “Artículo 2. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del Artículo 140 de la Ley 100 de 1993, solo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: (…)

4. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil: Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aérea, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con la reglamentación contenida en la Resolución 03220 de junio 2 de 1994, por medio de la cual se modifica el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.

Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la Resolución 2450 de diciembre 19 de 1974 por medio de la cual se adopta el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren”. 3.2 Ingreso base de liquidación de la pensión El contenido de la documentación relacionada permite concluir a la Sala que el actor tenía derecho a que se le reconociera su pensión de vejez con base en las

disposiciones de la Ley 7 de 1961 y su decreto reglamentario, esto es, con 20 años de servicios y cualquier edad, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 7 del Decreto 1835, ya comentado, en armonía con el artículo 6 ibídem. Además, la entidad demandada se contradice al sostener que el actor “jamás desempeñó un cargo de alto riesgo”, dado que en la Resolución No. 17902 de 10 de julio de 2002 por la cual CAJANAL reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez al demandante, hace alusión en la parte considerativa de dicho acto administrativo al artículo 7º del Decreto 1835 de 1994, norma que, se reitera, es aplicable a las actividades de alto riesgo. Corolario de lo anterior y al tenor del artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, el monto de la pensión de vejez del actor como beneficiario del régimen pensional especial que prevé dicha norma, equivale al 75% del promedio mensual de “las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio”. Ante la claridad de la norma, en consecuencia, se desestiman los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación en cuanto dice que los factores que debían tenerse en cuenta para la liquidación del monto pensional son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de una parte porque este es un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993 que no resulta aplicable a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36, y de la otra,

porque atender los planteamientos de la entidad recurrente, implicaría desconocer la normatividad especial que regula esta pensión2. Así mismo, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en oportunidad anterior3 ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. Los planteamientos que anteceden sirven de fundamento para reiterar que el actor tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de su pensión se calcule sobre el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio con carácter salarial y no como equivocadamente consideró CAJANAL con el salario promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2003 –último salario aportado-. Se confirmará en consecuencia la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, ordenando a CAJANAL a reliquidar la pensión de vejez del actor, incluyendo los emolumentos salariales percibidos en el último año de servicios y certificados en ese periodo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, 2 En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 21 de mayo de 2009. Rad. 250002325000200601625 01 (2241-07. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Sentencia de 1 de marzo de 2007, exp. 4902-05 C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 24 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor JOSÉ RODRIGO

ARÉVALO ROMERO.

SEGUNDO: RECONÓCESE a la doctora María Rocío Trujillo García, identificada con C.C. No. 21.069.360 de Usaquén y portadora de la Tarjeta Profesional No. 23.361, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la Caja Nacional de Previsión Social, tal como lo demuestra el poder otorgado a folios 311 a 314 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ