CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-01625-01(2241-07)-2009

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DE LA AERONAUTICA CIVIL – Regulación legal. Régimen especial / PENSION DE JUBILACION EN ACTIVIDADES ALTO RIESGO – Controlador de tránsito aéreo. Régimen de transición. Monto pensional Ante la claridad de la norma, en consecuencia, se desestiman los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación en cuanto dice que los factores que debían tenerse en cuenta para la liquidación del monto pensional son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de una parte porque este es un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993 que no resulta aplicable a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36, y de la otra, porque atender los planteamientos de la entidad recurrente, implicaría desconocer la normatividad especial que regula esta pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1961 / DECRETO 1372 DE 1966 – ARTICULO 1 / DECRETO 1372 DE 1966 – ARTICULO 2 / DECRETO 1372 DE 1966 – ARTICULO 3 / DECRETO 1372 DE 1966 – ARTICULO 6 / DECRETO 1835 DE 1995 – ARTICULO 2 / DECRETO 1835 DE 1995 – ARTICULO 7 / DECRETO 2090 DE 2003 – ARTICULO 1 / LEY 5 DE 1969 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01625-01(2241-07)

Actor: OSCAR ARMANDO BRAVO GUZMAN Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANALAUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 2 de agosto de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES OSCAR ARMANDO BRAVO GUZMÁN, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de las Resoluciones 014423 de 17 de mayo y 4776 de 10 de agosto, ambas de 2005, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, ante la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez formulada por el actor.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a CAJANAL ordenar el reconocimiento de su pensión y que la misma se liquide con el 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios, es decir, incluyendo todos los factores salariales devengados conforme al régimen especial de pensiones de la Aeronáutica Civil previsto en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372

de 1966, debidamente indexados, junto con sus intereses de mora. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor laboró por más de 20 años al servicio de la Aeronáutica Civil desde el 15 de mayo de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2004, desempeñando funciones de controlador aéreo, consideradas como actividades de excepción. Señala, que al reunir los requisitos del artículo 7º del Decreto 1835 de 1994, se encuentra cobijado por el régimen de transición de la norma, pero que, al solicitar la pensión de jubilación a CAJANAL, la misma le fue negada con el argumento que no cumplía con los requisitos previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Añade, que cuando entró a regir el Decreto 2090 de 2003 contaba con más de 500 semanas cotizadas, razón por la cual, estaba amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 7º de dicha norma y, por tanto, tenía unos derechos adquiridos. Finalmente, alega la presunta vulneración del principio de igualdad, haciendo mención a varios casos de excompañeros que estaban en idéntica situación a la suya y a quienes CAJANAL sí les reconoció la pensión de vejez. Como normas vulneradas invocó los artículos 13 y 58 de la C.P.; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 7 de 1961; 6 del Decreto 1372 de 1966; 6 y 7 del Decreto 1835 de 1994 y 6 del Decreto 2090 de 2003. El concepto de violación

lo desarrolló de la siguiente manera: - Aplicación indebida del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, al considerar que cuando el Decreto 2090/03 establece que se deben cumplir en adición los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse aquellos que no van en contravía de lo dispuesto en su artículo 6º. Sostiene además, que reúne los requisitos del artículo 7º del Decreto 1835/94 y, por tanto, se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en dicha norma, teniendo derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios. - Falta de aplicación de la Ley 7 de 1961 (arts. 1 y 2) y del Decreto 1372 de 1966 (art. 6), pues a la luz de dichas normas el actor debía recibir su pensión a los 20 años de servicio y cualquier edad, liquidada con todo lo devengado por retribución de sus servicios durante el último año. - Violación del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 por falta de aplicación, traducida en que al 28 de julio de 2003 el actor contaba con 1004 semanas cotizadas, es decir, excedía las 1000 semanas exigidas por la Ley 797/03. - Violación de los artículos 11y 36 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Carta Política, en consideración a que la entidad demandada le ha reconocido el derecho pensional a otros exfuncionarios que ostentaban el mismo cargo y ejercían idénticas funciones, teniéndoles en cuenta todos los factores salariales,

incluyendo la prima de servicios, de vacaciones, bonificaciones semestrales y auxilio de alimentación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 82 a 73) con base en las razones que se resumen así: Si bien la entidad ha adelantado reconocimientos prestacionales de conformidad con lo preceptuado por el Decreto 1835 de 1994, posteriormente, y habida cuenta de la enunciación que de este hacía la Ley 860 de 2003, la entidad replanteó las decisiones pensionales, siguiendo los lineamientos del artículo 14 de la Ley 153 de 1887.

Los actos acusados fueron expedidos conforme a la legislación vigente al momento de la consolidación del status del actor, para lo cual se tuvieron en cuenta la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966 y demás normas aplicables a las prestaciones sociales de los empleados y funcionarios de la Aeronáutica Civil. Menciona, que el actor no cumplió ninguno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93 y, en consecuencia, en su caso debe aplicarse es el artículo 33 ibídem.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (folios 182 a 195), por las razones que se resumen así: El artículo 7º del Decreto 1835 de 1994, en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, estableció un régimen especial de transición para los

empleados de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil que a la fecha de entrada de su vigencia tuvieran 35 años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, determinando que los requisitos para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable. En este orden de ideas, las normas aplicables al accionante son las establecidas en la Ley 7/61 y los Decretos 1372/66 y 1835/94, esto es, tiene derecho al reconocimiento pensional por parte de la entidad demandada y, además, que se tome como base el resultado obtenido de la suma total de todos los factores devengados, en forma proporcional, que se hubieran consolidado en el último año de servicio.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, apeló la sentencia condenatoria a folios 197 a 203 del expediente, con fundamento en las razones que se resumen así: Las normas aplicables al actor no señalan los factores salariales que deben ser incluidos como base de liquidación de la pensión, razón por la cual, se debe acudir a los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, norma que es taxativa y, por tanto, no se pueden relacionar factores diferentes que no se encuentran en dicha normatividad.

Cita apartes jurisprudenciales proferidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional para concluir que si dentro del cálculo de la mesada pensional se incluyen factores prestacionales tales como la prima de servicios, de

navidad y de vacaciones, no sólo se estaría en contra del orden público, sino llegando a socavar además el presupuesto nacional.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1 La parte demandante (fls. 218 a 228) reitera lo enunciado en la demanda, insistiendo en que CAJANAL aplicó indebidamente los artículos 6 y 7 del Decreto 2090/03 y dejó de aplicar los artículos 1y 2 de la Ley 7/61 y 6 del

Decreto 1372/66. Indica además que en la sustentación del recurso, la parte demandada confundió la entidad donde laboró el demandante con el DAS y citó normas que tienen relación con ese ente de seguridad como lo es el Decreto 1933/89, que nada tiene que ver con las disposiciones que amparan a los exfuncionarios de la Aeronáutica Civil. 5.2 La entidad demandada (fls. 229 a 232) precisó, lo que en su concepto, resulta ser el marco jurídico de los servidores públicos que prestaron sus servicios en la Aeronáutica Civil, concluyendo que la intención del legislador era que no bastaba haber cotizado las semanas allí previstas, sino que además, era requisito sine qua non satisfacer adicionalmente las previsiones del régimen de transición de la Ley 100/93.

6. CONCEPTO FISCAL El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada (folios 234 a 253), argumentando lo siguiente: Para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los funcionarios de la AEROCIVIL existe un régimen especial y más favorable como es el contenido en la Ley 7ª de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966 y

como al actor está amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, entonces, le aplica también el régimen de transición especial del Decreto 1835 de 1994. Añade, que en lo que respecta al monto de la pensión, el artículo 6º del Decreto 1372/66, dispone que será el 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios y, en este sentido, transcribe apartes de una sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

7. CONSIDERACIONES 7.1 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, negó al actor el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. 7.2 Marco jurídico y jurisprudencial aplicable Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes precisiones: 7.2.1 Del régimen pensional de algunos empleados de la Aeronáutica Civil.

La Ley 7ª de 1961 mediante la cual se reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos, consagró en el artículo 2º la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. A su vez, el Decreto 1372 de 1966 “Por el cual se reglamenta la ley 7ª de 1961 sobre pensiones de jubilación de radioperadores, técnicos de radio, de

electricidad y oficiales de meteorología”, en sus artículos 1º, 2º y 3º definió que debe entenderse por radio operador, oficial de meteorología, técnico de radio y electricidad, al servicio del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos1 y en su artículo 6º señaló que el monto de la pensión sería el “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios”. Posteriormente, el Decreto 1835 de 1994 “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, además de modificar los requisitos para acceder a la pensión de vejez de quienes desempeñan labores 1 Art. 2º. Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere su edad”. consideradas como de alto riesgo, incluyó dentro de esta categoría a los técnicos aeronáuticos con funciones de controlador de tránsito aéreo de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, según se lee en el artículo 2º inciso 4º del referido decreto, el que a su vez consagró en su artículo 7º un régimen de transición para quienes tuvieren 35 o más años de edad, si son mujeres, o 40 o más años de edad, si son hombres, o más de 10 años de servicio o cotizados así:

• Para los servidores descritos en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994 y, - Para los servidores que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico. “Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1o y 2o de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable”.

Este Decreto 1835 de 1994 fue derogado de manera expresa por el artículo 1º del Decreto 2090 de 2003 que también consagró un régimen de transición para los empleados que a la fecha de su entrada en vigencia, “hubieran cotizado cuanto menos 500 semanas de cotización especial”. Esta consagración pensional especial, permite que quienes se encuentren por él cobijados, queden excluidos del régimen ordinario, situación que dice el actor se configura en este evento y que pasará la Sala a analizar a continuación atendiendo lo que resultó probado. 7.2.2 Vinculación laboral y cargo desempeñado A folio 3 del expediente, obra certificación expedida por el Jefe de Grupo de Situaciones Administrativas de la Dirección de Talento Humano, en la que consta que el señor OSCAR ARMANDO BRAVO GUZMÁN prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil desde el 15 de marzo de 1984, ocupando los cargos de controlador de tránsito aéreo y posteriormente de técnico aeronáutico, aclarando que éste último correspondía a las funciones de controlador de tránsito

aéreo; dicho cargo, es considerado de manera expresa por el artículo 2º del Decreto 1835 de 1994 como actividad de alto riesgo. 7.2.3 Retiro del servicio y derecho a la pensión De igual manera, reposa en el expediente copia de la Resolución No. 05592 de 2004 (fl. 40), por la cual se acepta la renuncia del actor a partir del 31 de diciembre de 2004. El contenido de la documentación relacionada, permite concluir a la Sala que el actor tiene derecho a que se le reconozca su pensión de vejez con base en las disposiciones de la Ley 7de 1961 y su Decreto Reglamentario, esto es, con 20 años de servicios y cualquier edad, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 7º del Decreto 1835, ya comentado. 7.2.4. Monto pensiona l Según el artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, el monto pensional de los beneficiarios del régimen pensional especial equivale al 75% del promedio mensual de “las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio”. Ante la claridad de la norma, en consecuencia, se desestiman los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación en cuanto dice que los factores que debían tenerse en cuenta para la liquidación del monto pensional son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de una parte porque este es un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993 que no resulta aplicable a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36, y de la otra, porque atender los planteamientos de la entidad recurrente, implicaría

desconocer la normatividad especial que regula esta pensión. Así mismo, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en oportunidad anterior2 ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. 2 Sentencia de 1 de marzo de 2007, exp. 4902-05 M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. Los planteamientos que anteceden sirven de fundamento para reiterar que el actor tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de su pensión se calcule sobre el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo, como lo dispuso el a quo, “todos los factores devengados en el mismo periodo” . Se confirmará en consecuencia la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, ordenando a CAJANAL a reconocer la pensión de jubilación del señor OSCAR ARMANDO BRAVO GUZMÁN, a partir del 15 de marzo de 2004 y que se incluyan los emolumentos percibidos en el último año de servicios certificados en ese periodo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 2 de agosto de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor OSCAR ARMANDO BRAVO GUZMÁN. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ