CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-02610-01(2135-07)-2008

PRUEBA – Conducencia / PRUEBA – Pertinencia La conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: 1. que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y 2. que ese medio probatorio solicitado no esté‚ prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar. Observa la Sala que resulta pertinente la prueba solicitada, independientemente de que en el momento de su valoración produzca o no convicción en el investigador. El Juez tiene el deber de velar porque se investigue la verdad real y no meramente formal de los hechos, no puede prejuzgar, dando por probados y establecidos los supuestos fácticos, sin haber brindado la oportunidad a las partes de defenderse.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 174 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 175 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 178 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 168

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., junio veintiséis (26) de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02610-01(2135-07)

Actor: EDGAR ORLANDO JIMENEZ GARZON

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL APELACION INTERLOCUTORIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 28 de junio de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió sobre las pruebas del proceso y denegó la relativa a la testimonial solicitada en la demanda y su contestación.

LA DEMANDA EDGAR ORLANDO JIMÉNEZ GARZÓN, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó a Bogotá D. C. – Secretaría de Salud e impetró la nulidad del acto ficto o presunto de 15 de julio de 2005, por medio del cual “se declaró insubsistente” su nombramiento del cargo de “Asistente Administrativo a partir de esa misma fecha”, así como del acto administrativo de 13 de octubre de 2005 mediante el cual se confirmó el acto ficto o presunto anteriormente citado. Solicitó que se declare que es funcionario público de hecho de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá Distrito Capital , “en el cargo de Asistente Administrativo” desde el 26 de mayo de 1995, sin solución de continuidad hasta la fecha en que se produzca su reintegro. En consecuencia, que se ordene el reintegro con retroactividad a la fecha de retiro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y que se condene a la demandada a pagarle los dineros correspondientes a cesantías y demás prestaciones dejadas de cancelar, que se declare que no ha existido solución de

continuidad en la prestación del servicio, y que se disponga el pago de la indemnización por perjuicios morales. Así mismo, pidió la actualización de la condena conforme dispone el art. 178 del C. C. A., y que se le de cumplimiento en los términos de los arts. 176 y 177 Ib. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 28 de junio de 2007 (fls. 256 - 257), reconoció personería judicial a la representante de la demandada, y se pronunció sobre las pruebas solicitadas en la demanda y en la contestación, decretando unas y negando otras –entre éstas, la relativa a los testimonios solicitados por ambas parteshabida cuenta de que la petición no cumplía los requisitos señalados por la ley. En efecto, el A quo negó la prueba testimonial impetrada en el capítulo de pruebas de la demanda y de la contestación, “por cuanto, no se indicó de manera sucinta cuál era el objeto de la referida prueba, por manera que se privó a la Corporación de los elementos de juicio para efectuar el análisis sobre su conducencia, pertinencia y utilidad.” (fl. 257) RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior (fls. 258 a 261), fundamentado en lo siguiente: El art. 137 del C. C. A. establece los requisitos que deben contener la demanda, y en su numeral 5º refiere “La petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer”. Lo anterior, en armonía con lo que preceptúa al respecto el numeral 10 del artículo 75 del C. de P. C. a donde

remite el estatuto adjetivo “como norma general para salvar las lagunas que se pudieren presentar en el.” (sic) (fl. 254) De acuerdo con esta normatividad “aplicable al efecto” (sic) no es un requisito para disponer las pruebas, el que se haya hecho el análisis que reclama el A quo lo que a la postre determinó la negativa de decretar la testimonial. La misma providencia no señaló cuál es la norma que contempla la exigencia y cuya supuesta inobservancia determinó su negativa. El artículo 168 del C. C. A., tampoco establece tal condición, y por el contrario el art. 169 Ib., le otorga facultades al juzgador para decretar pruebas de oficio necesarias para el esclarecimiento de la verdad. La demanda y las pruebas solicitadas reúnen los requisitos formales, por lo que es procedente el decreto de éstas. La demanda laboral administrativa que originó el diligenciamiento, contempla como de capital importancia la prueba testimonial, la cual no se puede circunscribir a hechos diferentes a los mencionados en el proceso, lo cual es de elemental carácter procedimental que “no requiere mayor elucubración” y las partes tiene la responsabilidad de hacer comparecer a sus testigos en la oportunidad en que el Despacho lo disponga, y es una carga procesal para el interesado. La demanda se admitió sin que se haya considerado como causal para su inadmisión el que no se haya establecido sucintamente el objeto de la prueba porque la norma no lo establece así, y era esa la oportunidad en que debió exigirse que se subsanara la supuesta falta de ese requisito formal. Hacerlo ahora, al negar la prueba en cita, comporta una infracción al debido

proceso y abre el camino a una denegación de justicia pues el Despacho guardó silencio en el momento procesal dispuesto para ello. La demanda cumplió las formalidades legales por lo que fue admitida y no puede, ahora cuando no es posible reformarla, aparecer “del cubilete” un requisito que no está establecido en la norma y con base en él denegar la practica de la testimonial, pues no es que el Juez tenga la facultad de rechazar per se las pruebas como se está haciendo en la providencia impugnada, ya que el rechazo procede sólo respecto de todas aquellas pruebas que no tengan que ver con el asunto materia del proceso, versen sobre asuntos notoriamente impertinentes, sean ineficaces o manifiestamente superfluas. Los testimonios solicitados “corresponden a compañeros de trabajo del actor, a quienes les consta directamente los hechos materia del proceso” por lo que se cumplen los requisitos de pertinencia, eficacia, procedencia, conducencia y necesidad. Para resolver se, CONSIDERA Problema jurídico.- El asunto se contrae a establecer si las pruebas solicitadas por la parte actora debieron decretarse por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Análisis de la Sala.- El Legislador puso al alcance de las partes procesales, diferentes medios de prueba los cuales al tenor del artículo 175 del C.P.C., no son supletorios ni alternativos, sino de diferente estrategia procesal y pueden ser escogidos libremente por las partes cuando son útiles para la formación del convencimiento del Juez. El demandante, debe probar las afirmaciones expuestas en los escritos presentados ante el Tribunal, por medio de alguno de los medios

probatorios establecidos en la ley para llevar al convencimiento al Juzgador – artículo 175 del C.P.C.-, sobre los hechos expuestos en la demanda; pues el Juez de conocimiento debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegas al proceso (artículo 174 del C.P.C.), siendo estas conducentes, pertinente y útiles para la decisión del mismo. Según el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso-administrativos por expresa remisión del artículo 168 CCA, las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y se rechazarán las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Lo anterior significa que las pruebas deben ser conducentes, pertinentes y eficaces y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos alegados. Concepto Conducencia y Pertinencia de la prueba.- Conforme al tratadista Jairo Parra Quijano, debe tenerse claridad sobre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. “La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso.”1 Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y

no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté‚ prohibido en particular para el hecho que con él se 1 Manual de Derecho Probatorio pág-27, Jairo Parra Quijano – Ediciones Librería El Profesional – Bogotá. pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar. En este caso una de las pruebas solicitadas y negadas es la testimonial, que como prueba es el medio idóneo y adecuado para demostrar la violación al derecho teóricamente vulnerado, pretender desvirtuar este hecho resulta conducente. Observa la Sala que resulta pertinente la prueba solicitada, independientemente de que en el momento de su valoración produzca o no convicción en el investigador. El Juez tiene el deber de velar porque se investigue la verdad real y no meramente formal de los hechos, no puede prejuzgar, dando por probados y establecidos los supuestos fácticos, sin haber brindado la oportunidad a las partes de defenderse. El A-quo esta facultado para rechazar las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas y que la negación de un medio probatorio sólo podrá hacerse cuando la inconducencia o impertinencia del mismo sea manifiesta. Siendo así, habrá de revocarse el proveído impugnado y en su lugar se dispondrá el decreto de las prueba solicitada, a costa del peticionario. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

RESUELVE: REVÓCASE el auto de 28 de junio de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso adelantado por el señor EDGAR ORLANDO JIMÉNEZ GARZÓN. En su lugar se dispone: DECRÉTASE la prueba solicitada a costa del interesado.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS

BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE