CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11)-2015

INSUBSISTENCIA - Directora de la unidad administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial DEAJ / CARGO EN PROVISIONALIDADRecuento normativo / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Nombramiento El nombramiento provisional se producía entonces, hasta tanto se surtiera el proceso de selección para proveer empleos de carrera que requirieran su provisión temporal. El artículo 5º del Decreto 1572 de 1998 precisó las excepciones que permitían una duración de los nombramientos provisionales por un término superior a cuatro meses, los cuales estaban sometidos a la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según el caso. Con la expedición de la Ley 909 de 2004, la regulación sobre el nombramiento en provisionalidad se hizo más restringido y cambió radicalmente la forma de desvincularlos. Concretamente en el artículo 24, privilegió el encargo sobre los nombramientos en provisionalidad y los limitó a las vacancias temporales de cargos ocupados por empleados de carrera por el tiempo que durara la situación, si no fuere posible encargar empleados escalafonados (art. 25); mientras se producía la calificación del período de prueba (art. 31.5) y por otro lado, dispuso una indemnización para las funcionarias nombradas en provisionalidad y a las cuales les fuera suprimido el cargo. Por su parte, el Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004, concretó la desvinculación de los provisionales en el artículo 10 así: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”. Esta norma fue modificada por el

Decreto 3820 de 2005, para establecer la prórroga de la provisionalidad y el encargo hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil. Este a su vez fue reformado por el Decreto 1937 de 2007 y por el Decreto 4968 de 2007, para ampliar la prórroga y asignarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil el deber de resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga y para ello le fijó un procedimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1732 DE 1960 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 / LEY 61 DE 1987 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 10 / LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 5 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005 / DECRETO 3820 DE 2005 / DECRETO 1937 DE 2007 / DECRETO 4968 DE 2007

RAMA JUDICIAL - Carrera judicial / CARRERA JUDICIAL - Clasificación de los empleos / PROVISION DE CARGOS - Formas / NOMBRAMIENTO Y RETIRO DE LOS PROVISIONALES - Antecedente jurisprudencial / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Debe ser motivado La carrera judicial fue excluida del régimen general por voluntad expresa del constituyente, en atención a la autonomía administrativa y funcional de aquellos entes a los que se refiere el artículo 113 de la Constitución Política, privilegiando así la independencia en las determinaciones en relación con las funciones que le

han sido asignadas. En ese contexto le fue fijada la obligación de administrar la carrera judicial al Consejo Superior de la Judicatura o a las Consejos Seccionales según el caso, conforme al artículo 256 Superior. La Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Justicia, reguló en los artículos 130 y 132, la clasificación de los empleados y la forma de provisión de los cargos en la Rama Judicial. INSUBSISTENCIA - Empleado en provisionalidad / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004 debe ser motivado / CONSIDERANDOS DE ACTO DE INSUBSISTENCIA - Se realizó una línea jurisprudencial de manera impersonal y abstracta / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No motivado / NULIDAD DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA - Pago de salarios y prestaciones / REINTEGRO - Si no se ha proveído por concurso el cargo No encuentra la Sala ningún argumento legal ni constitucional que la lleve a concluir que la obligación de motivar el acto de retiro de un provisional solo sea exigible respecto de aquellos nominadores que se rigen bajo las reglas previstas en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, y que excluya de esa obligación a los regímenes especiales que no han tenido control de constitucionalidad, por el contrario, la Sala considera que debe existir simetría legal cuando se trata de una misma situación fáctica y jurídica por lo que debe imperar ese criterio legal para todo el sistema de mérito en donde se desvincule a un funcionario que se encuentre en la situación administrativa de provisionalidad.

El concepto del nombramiento en provisionalidad es el mismo en todos los regímenes dado que se hace sobre un cargo que es de carrera, es decir, existe identidad material en todas las regulaciones, por ende, si la motivación del acto de retiro se hizo obligatoria a partir de la citada Ley 909 de 2004, volviendo más favorable el régimen general sobre aquellos especiales, sin duda este se debe aplicar a los regímenes que tienen su propia reglamentación de carrera como lo es entre otros, la rama judicial, para así equilibrar los derechos del servidor público y preservar diversos principios como la igualdad, favorabilidad, debido proceso y el pro homine. A partir de la referida Ley 909 de 2004 entonces, la obligación es de carácter legal tal como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha dejado claro. Esta norma modificó como se vio, lo que antaño la misma ley de carrera administrativa preveía respecto de los nombrados en provisionalidad y que permitía su retiro sin motivación. En ese orden de ideas, la primera premisa para resolver el caso propuesto es que el acto de retiro debía ser motivado porque la desvinculación de la demandante se hizo después de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, que fue el 23 de septiembre de ese año y el acto de retiro fue expedido el 28 de octubre de 2005. Es necesario puntualizar que se aplica el régimen general como ya se dijo, para resguardar los principios enunciados y mantener la equidad jurídica. Seguidamente, citó jurisprudencias de 5 de febrero de 2004, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, de 12 de febrero de 2004, M.P. Ana

Margarita Olaya y una de un Tribunal de Descongestión, que apuntan a señalar que la situación del provisional se asemeja a la de un cargo de libre nombramiento y remoción y, por ende, sobre el mismo se puede ejercer la facultad discrecional, para resolver a reglón seguido, la declaratoria de insubsistencia de la actora. Los considerandos citados de ninguna manera se pueden tener como una motivación para el caso que se examina. La explicación que aquí se reclama debe ser particular y concreta, esto es, señalar las razones fácticas y específicas por las cuales el nominador prescinde de los servicios de la funcionaria, para que de esta manera el juez pueda hacer un control efectivo de legalidad y no como allí se hizo, exponer con obiter dicta, de manera impersonal y abstracta una línea jurisprudencial. En resumen, en el sub lite no se argumentó nada en particular sobre la insubsistencia de la actora, por manera que la Sala lo tendrá como no motivado, en consecuencia, al ser expedido con posterioridad a Ley 909 de 2004 sin motivación, se incurre en una causal de nulidad que da lugar a la prosperidad del cargo propuesto, y por ende, se declarará la nulidad de la Resolución No. 3348 de 28 de octubre de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11)

Actor: FLOR MARGY MALAGON ORTIZ Demandado: RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de mayo de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda incoada por FLOR MARGY MALAGÓN ORTÍZ contra

La Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura. La demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 3348 de 28 de octubre de 2005, proferida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad como Directora de la Unidad Administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial1 de la señora Flor Margy Malagón Ortiz. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría; que se reconozcan y paguen todos los sueldos, primas, subsidio familiar, subsidios, quinquenios, sobresueldos, prima técnica y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro; reconocer dichos valores debidamente indexados junto con los intereses moratorios causados; declarar que para todos los efectos legales y prestacionales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; pagar por perjuicios morales el equivalente a cuatro mil gramos oro; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos

1 Folios 67-85 176, 177 y 178 del C.C.A. y que se condene en costas a la demandada. Basó su petitum en los siguientes hechos: La demandante ingresó al servicio de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá, dependencia del Consejo Superior de la Judicatura el 17 de abril de 1995 y laboró hasta el 31 de octubre de 2005, fecha en que fue declarada insubsistente en su nombramiento de Directora Unidad Administrativa a través de la Resolución 3348. Manifestó que desde que se posesionó en la Dirección Ejecutiva Seccional, desempeñó entre otras funciones, la de representar a la directora en todas las actividades administrativas de la seccional, coordinar actividades relacionadas con asuntos administrativos y velar por su cumplimiento; elaborar los planes de compras de los bienes tanto devolutivos como de consumo que requirieran los tribunales y despachos de Bogotá y Leticia (Amazonas), al igual que de la misma seccional, entre otros. Señaló que por sus calidades profesionales le fueron asignadas temporalmente las funciones de la Directora, a través de la Resolución No. 2643 de 21 de diciembre de 2004, cargo que desempeñó hasta el día que fue declarada insubsistente en su nombramiento, con el argumento que la designación de empleados en provisionalidad no produce ni crea fuero de estabilidad alguno. Arguyó que jamás tuvo un llamado de atención, por el contrario, su labor fue exaltada por varios despachos judiciales, lo que torna el acto demandado en falso e injustificadamente motivado dado que no existió ninguna queja ni actuación disciplinaria que pudiera haber dado lugar a separarla del cargo.

Consideró igualmente que con la decisión no se mejoró el servicio, pues la persona que la reemplazó además de ser nombrada en provisionalidad, esto es, no por concurso, no poseía las calidades de la actora ni cumplía los requisitos para desempeñar el cargo conforme lo dispuso el Acuerdo 345 de 3 de septiembre de 1998 del Consejo Superior de la Judicatura, violándose así el principio de igualdad. De otra parte, manifestó que el acto demandado era contrario a la Constitución y la ley, ya que además de no ser un cargo de libre nombramiento y remoción, tampoco se surtió el concurso para acceder al mismo; paralelo a lo anterior, existió un claro abuso de poder, ya que antes de la desvinculación circuló un e-mail haciendo afirmaciones injuriosas respecto de ella, sin ningún fundamento jurídico, real ni verdadero. Indicó que en los últimos cuatro meses del año 2005, el Director Ejecutivo la estuvo presionando, de forma directa e indirecta, para que renunciara al cargo; sin embargo, siempre fue una persona eficiente en su labor, ejerció el cargo con honorabilidad, dignidad, prestigio y prontitud y nunca disminuyó sus esfuerzos para sacar adelante las tareas y compromisos adquiridos en su trabajo. Aseveró tener una experiencia específica en el área administrativa de más de 10 años, además de conocer muy bien el cargo que desempeñaba, no obstante, fue reemplazada por el señor Julio Alberto Aldana Acosta, persona que no tenía experiencia previa ni había trabajado en la rama judicial. Las normas violadas Fundamentó como disposiciones violadas las siguientes:

De la Constitución Nacional, los artículos 1, 13, 25, 29, 53, 113, 125 inciso 2, 209, 300-7-9 y 305-7; De la Ley 58 de 1982, el artículo 5; De la Ley 489 de 1998, el artículo 11-2; Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 35, 36, 44, 47, 48, 69, 84 y 85. Consideró que se habían violado derechos fundamentales como el del trabajo, pues no existía causal legal para desvincularla sino que, por el contrario, era una persona idónea para el ejercicio del cargo. Arguyó que a pesar de haber sido designada en provisionalidad, reunía todas las calidades, requisitos y condiciones para desempeñar el empleo, reiterando que esto le daba una garantía de estabilidad y permanencia, pues el buen servicio administrativo y su intachable hoja de vida, permitían considerarlo. Además de lo anterior, argumentó que se le violó el derecho a acceder a la pensión de jubilación ya que contaba con más de 20 años de servicio a la administración y se encontraba próxima a cumplir la edad límite para optar por ella2. Concluyó que el acto demandado no se motivó, solo se limitó a citar jurisprudencia del Consejo de Estado para su retiro, vulnerando de esta forma derechos de rango constitucional y legal, pues era una funcionaria legalmente vinculada a la administración. Creyó que por ser el cargo que ocupaba de carrera administrativa, para declarar su insubsistencia debía la administración motivar fundada y razonadamente su decisión a fin de garantizar al administrado el debido proceso y en particular, el derecho de defensa.

A folio 99, adicionó la demanda con tres cargos específicos: i) ilegalidad del acto; ii) falsa motivación y iii), deviación de poder. El primero, por cuanto el cargo desempeñado por la demandante no era de libre nombramiento y remoción sino de carrera y, por tanto, su administración no se encontraba enmarcada dentro de los límites de la discrecionalidad. En efecto, el artículo 132 de la Ley 270 de 1996 establece que la forma de previsión de los cargos de la rama judicial es en propiedad, provisionalidad y en encargo; la provisionalidad se da en caso de vacancia definitiva y hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legal; cuando no sea posible la designación por ese método, surge la figura de la provisionalidad lo que no genera inamovilidad pero sí la posibilidad de ceder su titularidad solo a quien superó el respectivo concurso de méritos. Entendido esto así, resulta jurídicamente viable sostener que quien fue nombrado en provisionalidad goza de la denominada estabilidad condicionada que no es otra que una condición suspensiva de la ley delimitada por el agotamiento del proceso de selección el cual, una vez cumplido, procede la provisión definitiva del cargo a quien figura en la lista de elegibles. Por lo tanto, quien ha sido designado en un empleo en forma provisional para llenar una vacante de un cargo de carrera, posee la estabilidad precaria que la jurisprudencia constitucional ha reconocido y que no puede ser desconocida por el nominador como ocurrió en este caso en donde la demandante fue vinculada en provisionalidad en un cargo de carrera, requiriendo para su desvinculación de un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso y el derecho

2 Sobre este tema, no especificó fechas. al trabajo (art. 53 C.P.). Concluyó que si se tiene en cuenta lo anterior, el acto demandando fue expedido de manera irregular ya que usó la administración una facultad que no correspondía a la situación jurídica planteada, al no motivar el acto de desvinculación y tampoco mantener o mejorar el servicio. ii) En cuanto a la falsa motivación, consideró que no podían ser de recibo las extensas jurisprudencias citadas en el acto acusado, en cuanto a que por tratarse de un cargo de carrera y haberse efectuado el nombramiento en provisionalidad procedía su retiro ya que, reiteró, debió contener las razones para ello, pues para declararla insubsistente debió seguir los lineamientos definidos en la ley que, entre otros, consistían en mejorar el servicio lo cual no se dio, pues su hoja de vida demuestra la capacidad de trabajo que tenía y lo eficiente e idónea que llegó a hacer, tanto que durante su gestión “implantó la tecnología que permitió el establecimiento de lineamientos específicos para el diseño, levantamiento y cuantificación de los estándares de gastos de consumo unitarios, mensuales y anuales de todas y cada una de las Corporaciones y Despachos Judiciales adscritos al Consejo Superior de la Judicatura” que, entre otros, le mereció el diploma de “miembro activo del equipo de eficiencia y trasparencia” expedido por el Director del programa Presidencial de lucha contra la corrupción; igualmente participó en el equipo para el mejoramiento de los procesos de suministros de elementos de oficina y mantenimiento preventivo y correctivo del parque automotor a nivel central, y en el sistema de gestión outsourcing para el

mantenimiento preventivo y correctivo del parque automotor al servicio de las Corporaciones Nacionales y la Dirección Ejecutiva, entre otras actividades3. iii) Por último consideró que se presentó desviación de poder por cuanto se llevó a una persona que no contaba con la hoja de vida para atender el servicio en la forma en que lo desempeñaba la demandante, además de no cumplir con los requisitos que el cargo exigía, establecidos en el Acuerdo 345 de 3 de septiembre de 1998, como eran 8 años de experiencia, pues el funcionario nombrado, esto es, el señor Julio Aldana no acreditaba 5 años después de obtener el título profesional. Indicó que si se comparan las hojas de vida, se podía ver una clara diferencia entre los estudios y actualizaciones por ella realizados; los diferentes cargos que había ocupado en diversas entidades, todas relacionadas con 3 Sobre estos sistemas, hizo una larga descripción de sus funciones y participación, y solicitó poner en conocimiento de la demandada para demostrar su autenticidad (fls. 109-129). funciones públicas que la hacían conocedora de la misma; más de 10 años de experiencia específica en cargos administrativos de la rama judicial que demostraban su capacidad para su desempeño como Directora de la Unidad de Administración, de lo que concluye, que su declaratoria de insubsistencia no fue inspirada en razones de buen servicio que es la única que legitima y justifica la presunción de legalidad del acto administrativo, sino en otras distintas de carácter personal o burocrático que muestran la desviación de poder alegada. De otra parte manifestó, que la insubsistencia de la actora se debió a unos

anónimos enviados al Director Ejecutivo, quien no inició el proceso disciplinario correspondiente, sino que solicitó de manera inusitada informes a la actora sobre el cumplimiento de sus labores para posteriormente declararla insubsistente en su nombramiento sin darle la oportunidad que la ley le concede para defenderse de las imputaciones. La Contestación de la Demanda La Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones indicando que conforme con la Ley 270 de 1996, el cargo ocupado por la demandante, esto es, Directora de Unidad Administrativa, era un cargo de carrera, por lo tanto como su designación no se podía hacer en propiedad porque no había concursado para ello, se hizo en provisionalidad pudiendo el Director ejercer el poder discrecional que la ley le otorga para declararla insubsistente en su nombramiento4 cuando así lo determinara. Consideró que el hecho de que la actora hubiese desempeñado sus funciones con idoneidad, responsabilidad y sin que existieran llamadas de atención o sanción disciplinaria en su hoja de vida, no eran razones jurídicas suficientes para deducir el abuso o la desviación de poder alegado. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a que los actos administrativos son de obligatorio cumplimiento mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contenciosa; argumentó que la desviación de poder debe probarla quien la alega, pues los actos administrativos se entienden proferidos en aras del buen servicio público, y que la protección constitucional al 4 Folios 155-164 trabajo como derecho y como obligación social en ningún caso equivale a

permanencia indefinida o a perpetuidad en un cargo sino que, por el contrario, las regulaciones sobre los medios de acceso a los empleos, las situaciones administrativas durante el ejercicio y las condiciones de retiro de la función pública representan una garantía del cabal cumplimiento de la norma constitucional y de la función protectora del Estado. Propuso la excepción de falta de poder suficiente para actuar ya que el abogado de la actora demandó la Resolución No. 3348 de 2005 cuando el poder conferido se refería a solicitar la nulidad de la Resolución No. 1738 de 2205. La adición de la demanda fue contestada por la demandada (fls. 179-197) considerando que no había cumplido con el deber de explicar las normas que citó como violadas ni las razones de ello. Reiteró que la resolución acusada se fundamentó en la facultad que tiene el nominador de remover sus empleados libremente, dentro de los límites referidos a la función pública, de empleados que no gocen de algún fuero de estabilidad. Es cierto que el cargo de la actora es de carrera pero no había cumplido los requisitos exigidos para acceder a él y por eso fue nombrada en provisionalidad, atendiendo la libre disposición de su nominador y por ese mismo mecanismo podía ser removida en aras de mejorar el servicio; de ahí que sin necesidad de motivación, el acto administrativo es legal y ajustado a derecho. Citó varias sentencias de esta Corporación para referirse a la presunción de los actos administrativos, de los cuales afirmó, son de obligatorio cumplimiento y quien pretenda desvirtuarlos debe demostrar que no fueron expedidos en aras del buen servicio; consideró que los cargos de falsa motivación y desviación de poder

no fueron demostrados, pues no se allegó al plenario prueba alguna que demostrara los fines torcidos que tuvo el Director para su destitución De otra parte indicó, que no podían ser de recibo los argumentos de la demandante en cuanto a que por su trayectoria, capacitación, experiencia y conducta, gozaba de una especie de derecho adquirido o fuero especial, ya que conforme con la jurisprudencia, estos factores podían constituir una base eventual para su vinculación en cualquier cargo, mas no para su desvinculación, pues se trataba de una funcionaria no cobijada con fuero de carrera. Concluyó que tampoco se daba la alegada violación al trabajo puesto que la estabilidad laboral no implica inamovilidad del servicio público. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con sentencia de 26 de mayo de 2011, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos5: Hizo un recuento de las pruebas obrantes en el proceso, de la normatividad aplicable al caso y de la jurisprudencia de esta Corporación para concluir, que el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera lo es en forma discrecional por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento ni motivación para ello. Sobre los argumentos de la demandante, indicó que conforme a lo probado fue nombrada por la Directora Ejecutiva de Administración Judicial el 15 de marzo de 2001 en provisionalidad, lo que indica que su ingreso al cargo del que fue desvinculada no fue consecuencia de la participación en un proceso de selección que le confiriera estabilidad alguna, por ende no puede derivar en su favor

derechos o prerrogativas de carrera. Indicó que de las normas que regulan el nombramiento y desvinculación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad se desprende que estos fueron previstos en la ley para suplir temporalmente las vacantes de los cargos de carrera, en los que, por no haberse agotado el proceso de concurso, no se pueden proveer con nombramiento en propiedad. El Consejo de Estado ha sostenido que la provisionalidad en los cargos de la Rama Judicial es una forma de proveerlos para no interrumpir la prestación del servicio público, modalidad que no ha sido consagrada como generadora de estabilidad para el funcionario que la desempeñe. Por lo tanto, la autoridad nominadora mientras no exista concurso y lista de elegibles aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público sin necesidad de motivación expresa. Argumentó que la provisionalidad por sí misma no tiene la virtualidad de considerar surtidas las etapas probatorias de un concurso sino que ellas se deben 5 Folios 353-368 cumplir como lo establece la ley; por lo tanto, podía el nominador remover el empleado nombrado en provisionalidad cuando lo considerara necesario y en caso de no poder nombrar en propiedad podía nombrar nuevamente en provisionalidad sin que por ello se diera expedición irregular del acto. Consideró que tampoco se vislumbraba la falsa motivación, por cuanto, reiteró, la demandante desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad, calidad que por sí misma no le otorgaba ningún fuero de estabilidad; en cuanto a la desviación de poder alegada, manifestó que cuando un funcionario cumple con la prestación del servicio con las calidades indicadas por la demandante, por ese solo hecho no

adquiría el fuero de estabilidad que pretendía, ni tampoco limitaba ni enervaba la facultad discrecional que tenía el nominador de remover libremente sus funcionarios, ya que el deber de toda persona que desempeñe un empleo público es el de cumplir a cabalidad con el cargo para el cual fue nombrado. Concluyó que el cumplimiento de las labores en las condiciones que exige el cargo, no podía convertirse en un indicio de desviación de poder y en un fuero de inamovilidad sino que, para demostrarse, debían existir unos hechos que encadenados llevaran a la certeza que, siendo ajenos a las necesidades del servicio, fueron la causa del retiro. En todo caso estableció que comparando las hojas de vida entre la actora y la persona que la reemplazó, si bien es cierto no tenía la misma experiencia laboral, no se demostró que su labor fuera ineficiente o causara un detrimento a la administración que mostrara la desmejora del servicio. Por último indicó que la potestad disciplinaria alegada por la demandante, en cuanto a que se le debió abrir un proceso disciplinario si la administración no estaba de acuerdo con su gestión, no podía ser de recibo ya que la potestad disciplinaria es diferente de la de libre remoción, no pudiendo la segunda depender del resultado de un proceso disciplinario y más para funcionarios que podían ser removidos libremente. El recurso de apelación La actora, por intermedio de apoderada, sustentó el recurso de alzada indicando que posterior al fallo citado por el Tribunal, con más de un lustro, pues era del año 2003 y que fue el sustento del mismo, se han expedido innumerables

providencias por el Consejo de Estado que cambian los argumentos esbozados6. Consideró que conforme con la jurisprudencia constitucional, los actos discrecionales que ordenan el retiro deben motivarse y ser notificados7. En efecto, tanto la Corte Constitucional, como la doctrina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos adujo han establecido que “la potestad que tiene el Estado para reorganizar su administración tiene límites en los derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos” en cuanto al debido proceso y acceso a un recurso judicial efectivo. Argumentó que la sentencia recurrida partió de una premisa falsa y, por ende, la conclusión fue igualmente errónea ya que desconoció abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en cuanto a la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad. Conforme con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, los empleos de los órganos y entidades del Estado, son de carrera; no obstante, permite los nombramientos en provisionalidad por vacancias temporales de cargos ocupados por empleados de carrera con un límite de seis meses mientras se convoca el empleo a concurso; en caso de no hacerlo, autoriza la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando se realice, de tal manera que solo mediante acto motivado el nominador podrá dar por terminado el encargo, la prórroga o el nombramiento provisional. Sobre el tema, citó la sentencia de 23 de septiembre de 2010, de este mismo Despacho en donde se dijo que “a la luz de la Ley 909 de 2004, la motivación del

acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad aún antes de entrar en vigencia dicha normatividad (…)”8. Reiteró que existió falsa motivación por cuanto la administración no dio a conocer los verdaderos motivos para separarla del cargo ni mostró un examen de fondo, completo y preciso de los motivos que tuvo; tampoco se infieren los elementos objetivos y razonables que dieron lugar a la decisión, presentándose con ello la 6 Folios 369-378. 7 Sentencias C-108, C-525, C-565 de 1995 y C-564 de 1998 8 Radicado No. 2500-23-25-000-2005-01341-02 nulidad del acto demandado por violación del debido proceso. Recalcó que es función del Juez percibir la finalidad de la norma, tratar de entender el problema social que la ley busca resolver y evaluar si en el