CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-05410-02(0406-12)-2015

BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN ABOGADA ASISTENTE ENCARGADA COMO DE MAGISTRADA AUXILIAR DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – Reconocimiento a partir del cumplimiento de los requisitos del cargo / TRANSACIÓN - No produce efecto sobre derechos ciertos e irrenunciables Simultáneamente se encontraban vigentes los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, contentivos de bonificaciones distintas, incompatibles entre sí, por lo que servidores que ocupaban cargos idénticos percibían remuneraciones distintas, ya que bajo el Decreto 610 de 1998 obtenían una Bonificación por Compensación equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, mientras que los que se acogieron al Decreto 4040 de 2004 y quienes ingresaron con posterioridad a su promulgación tenían derecho a una Bonificación por Gestión Judicial equivalente al 70% del mismo concepto. El Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de Diciembre de 2011 al considerar que con los condicionamientos impuestos a los funcionarios para acogerse a la bonificación se creó una situación de desigualdad entre iguales, toda vez que a quienes no aceptaron la medida se les aplicaba el Decreto 610 de 1998, pero quienes sí lo hicieron debieron suscribir contratos de transacción o conciliaciones con la entidad para renunciar a sus pretensiones de que se aplicase el Decreto 610 indicado, afectándose con ello derechos irrenunciables, por lo que percibían una remuneración menor a la de sus pares, quienes, como se dijo, no renunciaron a

sus pretensiones y por ello obtuvieron la aplicación de esta norma. es claro que los derechos adquiridos bajo el Decreto 610 de 1998 resultan más favorables para los servidores que luego fueron cobijados por el Decreto 4040 de 2004, por cuanto el primero les representa un salario mayor, situación que vulneró el derecho laboral interno y los tratados internacionales que propugnan el respeto por los derechos de los trabajadores, lo que hace totalmente inviable la aplicabilidad de este último, razones que llevaron a su declaratoria de nulidad. (…)esta Sala estima que la demandante no estaba legitimada para exigir el reconocimiento y pago de la remuneración prevista para el cargo de Magistrado Auxiliar en cuanto no reunía los requisitos previstos para el ejercicio de dicho cargo, en especial el relativo a la experiencia profesional. Esa circunstancia no la ubicaba en el mismo plano de igualdad frente a los demás servidores públicos que sí atendían plenamente el cumplimiento de los requisitos previstos. Por ello, asiste razón al Tribunal de instancia y a la entidad demandada cuando concluyen que la demandante no tenía derecho a percibir la bonificación mientras ejerció el cargo de Abogada Asistente.(…) a la demandante le asiste el derecho a percibir la diferencia a que haya lugar por concepto de Bonificación por Compensación prevista en el Decreto 610 de 1998 pero, a diferencia de lo pedido en la demanda, tal derecho se materializa a partir del reconocimiento formal del cumplimiento de requisitos por parte de la demandante para el desempeño del cargo de Magistrado Auxiliar, esto es, a partir del 18 de diciembre de 2004 y mientras haya conservado su vinculación laboral en dicho empleo. NOTA DE RELATORÍA : Sobre la nulidad

del Decreto 4040 de 2004,ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencios Administrativo, Secc Segunda, Sala de Conjueces, Rad. No. 11001-03-25-0002005-00244-01 (10067-2005), Sentencia de 14 de Diciembre de 2011 M.P . Carlos Arturo Orjuela Góngora.

FUENTE FORMAL : DECRETO 610 DE 1998 / DECRETO 4040 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ (Conjuez)

Bogotá, D.C., Veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-05410-02(0406-12)

Actor: DORIS CUELLAR LINARES

Demandado: RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

ACCIÓN: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA: CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONJUECES Procede esta la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 11 de enero de 2011 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, la señora DORIS CUELLAR LINARES solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 3863 del 6 de diciembre de 2005 suscrita

por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, en el que se le niega el reconocimiento de la Bonificación por Compensación; que, como consecuencia de lo anterior, se reconozca el retroactivo de dicha bonificación a partir del 9 de febrero de 2000; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del CCA. Según los hechos de la demanda, la accionante prestó su servicio al Consejo Superior de la Judicatura en el cargo de Abogada Asistente en calidad de encargo desde el 9 de febrero de 2000, por no cumplir los requisitos, y tomó posesión del mismo el 16 de diciembre de 2004. De conformidad con las Leyes 10 de 1987 y 63 de 1988, en ningún caso la remuneración de los Magistrados de Tribunales y Auxiliares de las altas cortes creados por el artículo 72 de la Ley 2 de 1984 sería inferior al 80% del total devengado por los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura y Consejeros de Estado, derecho que fue desmejorado luego de la expedición de la Ley 4 de 1992 y el Decreto 903 de 1992, lo que generó desigualdades e inequidades que llevaron a que se expidiera el Decreto 610 de 1998 con el propósito de restablecer gradualmente tal desigualdad y formalizar el acuerdo realizado entre el Gobierno y los funcionarios afectados. Mediante este decreto se creó una Bonificación por Compensación con carácter permanente equivalente al 60%, 70% y 80% de los ingresos que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes para 1999, 2000 y 2001, respectivamente, a

favor de los Magistrados de Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, entre otros. Esta norma quedó derogada por el Decreto 2668 de 1998 y el 13 de abril de 1999 se profirió el Decreto 664 que reconoció una Bonificación por Compensación con efectos fiscales a partir del 1° de septiembre de 1999. El Decreto 2668 de 1998 fue anulado mediante sentencia del 25 de septiembre de 2001 del Consejo de Estado, por lo que el Decreto 610 de 1998 recobró su vigencia. El 11 de enero de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo de primera instancia en el que decidió no acceder a las pretensiones de la demandante, decisión que fue apelada por su apoderado. El recurso se admitió mediante auto del 18 de septiembre de 2012, por lo que el 31 de octubre del mismo año se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, las cuales guardaron silencio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, la accionante señaló los artículos 1, 2, y 121 de la Constitución Política; el Decreto 610 de 1998, y los artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1992. Según lo manifestado, la DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, mediante el acto administrativo demandado, vulneró los derechos laborales de la actora al pretender excluir a servidores públicos que constitucionalmente tiene un régimen igual al de los magistrados, con lo que

desconoció el principio de igualdad contenido en el artículo 53 de la Constitución. La Ley 4 de 1992 estableció principios y criterios al Gobierno para la fijación del régimen salarial y prestacional, específicamente el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado del régimen general y regímenes especiales (art. 2) y no desmejorar sus salarios y prestaciones sociales, como aconteció en el caso en particular, con lo que se configuró una violación directa de la ley por error de derecho. Es por ello, considera la accionante, que la demandada desobedeció el artículo 13 Superior y el principio contenido en el artículo 53 " a trabajo igual, salario igual", garantías que no podían ser afectadas y de ahí que sean de obligatoria efectividad. De esta forma, el acto demandado desconoció una prestación social creada a favor de unos servidores del Estado cuyas funciones por su calidad, competencia e intensidad son similares a las de los Magistrados, lo que condujo a una desmejora de sus condiciones laborales. De otra parte, el artículo 52 del Decreto 1660 de 1978, preceptúa: "quien desempeñe un cargo sin reunir la totalidad de los requisitos y calidades exigidos por la Constitución, la ley o el reglamento para ocuparlo como titular o en propiedad, devengará como sueldo básico el setenta y cinco por ciento (75%) del asignado al cargo. Si viniere ejerciendo otro empleo en la Rama Jurisdiccional, en el Ministerio Público o en las Direcciones de Instrucción Criminal, y hubiere adquirido por sueldo y prima de antigüedad una remuneración superior a este setenta y cinco

por ciento (75%), continuará percibiendo la remuneración anterior. Aquella limitación no se aplicará a los servidores, que con anterioridad a la vigencia del Decreto 717 de 1978, ejercían sus empleos sin reunir aquellos requisitos y calidades, quienes tendrán derecho a percibir una remuneración equivalente al ochenta y tres por ciento (83%) de la asignación básica señalada para el respectivo cargo".

LA SENTENCIA APELADA: En sentencia proferida el 11 de enero de 2011 la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió no acceder a la solicitud presentada por la demandante y condenarla al pago de costas como consecuencia del ejercicio temerario de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto a los fundamentos del fallo, luego de realizar una relación de las normas vinculadas al tema debatido, el Tribunal concluyó que la doctora DORIS CUELLAR LINARES desempeñaba el cargo de Abogada Asistente de despachos de algunos Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, cargo que se asimila al de Magistrado Auxiliar, de conformidad con el Acuerdo 169 de 195 de la misma corporación. No obstante, la funcionaria no cumplía uno de los requisitos para ocupar este último cargo como lo es acreditar 8 años de experiencia Profesional, lo que constituyó la razón para que la entidad negara el pago de la Bonificación por Compensación regulada por el Decreto 664 de 1999, e igualmente, negó el pago de la Bonificación de Gestión Judicial creada en el Decreto 4040 de 2004, dado que éste aplicaba únicamente para funcionarios que ocupaban los cargos taxativamente allí señalados y por quienes ya devengaban la

Bonificación por Compensación. Para el a quo, si bien la demandante se desempeñaba en el cargo de Abogada Asistente antes de la entrada en vigencia del Decreto 4040 de 2004, situación que podría otorgarle el prenombrado derecho, lo cierto es que no cumplía con el requisito exigido para ser Magistrado Auxiliar, según la certificación de tiempo de servicio expedida por la Secretaría de la entidad, caso en el cual no se vulneró su derecho a la igualdad, lo que encuentra sustento en lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-221/92 que a su vez invoca el artículo 1° del Convenio 111 de la OIT que prescribe, entre otras cosas, que "las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación" (fl. 240). Entonces, al no cumplir los requisitos contenidos en el Decreto 664 de 1999, vigente al momento en que empezó a cumplir sus funciones, no se configuró derecho alguno y, por lo tanto, no existía un derecho adquirido.

RECURSO DE APELACIÓN: Dentro del término legal el apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo descrito, cuyos fundamentos se resumen a continuación: El artículo 53 de la Constitución Política consagra un mínimo de derechos y garantías laborales, como son, la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre

derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; y primacía de la realidad sobre las formalidad establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Asimismo, la Ley 4 de 1992 estableció principios y criterios al Gobierno para la fijación del régimen salarial y prestacional, específicamente, el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado del régimen general y regímenes especiales (art. 2), con lo que finiquitó el debate sobre este tema. Con fundamento en esta ley se expidió el Decreto 57 de 1993 en el que se estableció una relación porcentual mínima entre los ingresos de los empleados de la Rama Judicial los Magistrados de las Altas Cortes, como expresión del derecho a la igualdad, regulación bajo la cual la accionante adquirió su derecho a percibir una remuneración equivalente al 80% de lo que perciben los Magistrados de las Altas Cortes, derecho que ha sido reconocido al resolver otros casos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en aplicación del Decreto 610 de 1998.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, es competencia del Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, corresponde a esta Sala resolver el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia. ANÁLISIS DE LA SALA El presente asunto se contrae a resolver si a la señora DORIS CUELLAR LINARES le asiste el derecho al reconocimiento de la Bonificación por Compensación creada con el Decreto 610 de 1998, en calidad de Abogada Asistente en el Consejo Superior de la Judicatura desde el 9 de febrero de 2000 y de Magistrada Auxiliar del mismo órgano a partir del 18 de diciembre de 2004, pretensión que fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra el acto emitido por la entidad, en el que se negó tal derecho. Para el efecto, es necesario precisar las situaciones que resultan relevantes para resolver el presente asunto: - Conforme con las constancias No. 0163-2006 y 0386-2005 (fls. 6 y 19) expedidas por la Secretaría Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, la demandante se desempeñó como Abogada Asistente adscrita a los despachos de algunos Magistrados de esa corporación durante varios lapsos, de forma interrumpida, del 9 de febrero de 2000 al 17 de diciembre de 2004, y a partir del 18 de diciembre del mismo año fue nombrada en propiedad como Magistrada Auxiliar. - La Resolución 3863 del 16 de diciembre de 2005 de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL negó a la funcionaria el pago de la Bonificación por Compensación consagrada en los decretos 610

de 1998 y 664 de 1999 al considerar que bajo la vigencia de este último, no cumplía con lo establecido en el numeral 3 del artículo 128 de la Ley 270 de 1996, esto es, tener 8 años de experiencia profesional, requisito sine qua non para el reconocimiento de la bonificación, condición que cumplió hasta el día 11 de enero de 2005, como lo certificó la Secretaria Judicial en oficio No. SJ-CDP-442 de la misma fecha (hoja 6 de la resolución demandada). - En cuanto al reconocimiento de la Bonificación de Gestión Judicial creada con el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, también le fue negada, como quiera que éste era aplicable a los empleos mencionados en el artículo 1° del mismo, entre los cuales no se encuentra el de Abogada Asistente, y a aquellos funcionarios que a pesar de no estar incluidos en la norma devengaban la Bonificación por Compensación, situación en la que tampoco se hallaba la demandante. - Señaló la entidad que, acorde con el Acuerdo 2868 del 9 de marzo de 2005 que cambió la denominación del cargo de Abogada Asistente por el de Magistrado Auxiliar, la funcionaria fue posesionada en este último cargo por cumplir los requisitos exigidos, momento a partir del cual surgió su derecho al pago de la Bonificación de Gestión Judicial y desde entonces se ha hecho efectivo tal reconocimiento. - En resumen, la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL negó el pago de la Bonificación por Compensación por el período comprendido entre el 9 de febrero de 2000 y el 2 de diciembre de 2004, al

considerar que la peticionaria nunca tuvo derecho a la misma según los Decretos 610 de 1998, 664 de 1999 y siguientes, toda vez que no cumplía los requisitos exigibles para el cargo de Magistrado Auxiliar. El 3 de diciembre de 2004 se expidió el Decreto 4040 de 2004 que creó la Bonificación de Gestión Judicial, la cual también fue negada hasta el 8 de marzo de 2005, fecha en la que entró en vigencia el Acuerdo No. 2868 de 2005 que cambió la denominación de su cargo al de Magistrado Auxiliar, situación que creó el derecho a percibir la bonificación. Para efectos de determinar si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la bonificación por compensación que reclamó ante la entidad y que fue negada en el acto administrativo demandado, se analizará si dicha prestación procede en su caso mientras ocupó el cargo de Abogada Asistente y posteriormente, al posesionarse como Magistrada Auxiliar. El artículo 1° del Acuerdo No. 01 de 1993 por el cual se establecen unas equivalencias en los cargos de Magistrado Auxiliar y Abogado Asistente o Abogado Auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura, Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional y Consejo de Estado, preceptúa que "los cargos de Abogado Asistente del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, son equivalentes para todos los efectos, incluido el régimen salarial y prestacional a los de Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Igual

equivalencia se dispone con respecto al cargo de Abogado Auxiliar del Consejo de Estado". El 9 de febrero de 2000 la demandante tomó posesión, en calidad de encargo, en el empleo de Abogado Asistente del Consejo Superior de la Judicatura en cuanto, como lo reconoce en el escrito de su demanda, no cumplía con los requisitos de experiencia profesional previstos para ejercer en propiedad dicho cargo. Mediante el Decreto 610 del 28 de marzo de 1998, el Gobierno Nacional creó la Bonificación por Compensación para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito. Esta bonificación se estableció con carácter permanente, que, según el artículo 1°, sumada a la prima especial de servicio y demás ingresos laborales, iguale al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto reciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, y sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Conforme con el artículo 3°, se

pagaría mensualmente, una vez aprobado el presupuesto presentado por el Gobierno, con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1999. Si bien el artículo 1° señaló que la Bonificación por Compensación equivaldría al 60% de los conceptos señalados, en la parte motiva se dijo expresamente que ésta tendría un aumento gradual con el fin de superar la desigualdad entre los dos niveles mencionados, de la siguiente manera: para la vigencia fiscal en la que se aprobara por primera vez la apropiación correspondiente, la bonificación sería equivalente al 60% de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, para el año siguiente al 70% y para el siguiente al 80%. Al respecto, esta Corporación manifestó lo siguiente en sentencia del 13 de julio de 2009: “El Decreto en cuestión no hace más que conferir una bonificación a los funcionarios de la Rama Judicial que permita superar la desigualdad económica entre ellos, y esto solo se logra al establecer las bonificaciones del sesenta, setenta y ochenta por ciento para los años 1999, 2000 y 2001, y esa fue la decisión tomada por el Gobierno Nacional, el cual implícitamente aceptó y reconoció en buena medida, el derecho salarial que venían reclamando los funcionarios allí mencionados, y que terminaron como es de público conocimiento por vía de transacción y conciliación. Es bien sabido que una de las características de los actos administrativos es la de ser una manifestación de voluntad de un ente de derecho que toma una decisión con efectos jurídicos1. Esta decisión no se encuentra circunscrita a la 1 “El acto en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad de un ente de

derecho. Es una decisión que produce efectos jurídicos. La noción de decisión es entonces un concepto central dentro de esta materia, y se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo de control se requiere que el objeto sobre el cual constituya, en materia de manifestación intencional, la voluntad de decisión que en el lenguaje de derecho comparado se denomina a veces providencia, otras veces resolución o decreto, pero cuyo elemento central, al lado de otros que integran su esencia, es la virtualidad de producir efectos de derecho. Así, al acto administrativo, a la luz de ley colombiana, es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención, ya que ésta supone aquella, en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para que como consecuencia crear, modificar o extinguir una parte resolutiva del decreto sino que está expresada en el decreto como un todo. Afirmar que la única bonificación comprendida en el Decreto 610 de 1998 es la que se encuentra en la parte resolutiva sería caer en un formalismo del todo excesivo, contrario al ordenamiento jurídico colombiano, ya que este consagra el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades (artículo 228 de la Constitución Nacional). En consecuencia, atendiendo al mandato constitucional de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades y a la decisión contenida en el acto administrativo dictado por el Gobierno Nacional, las bonificaciones del setenta por ciento (70%) y del ochenta por ciento (80%) para los años 2000 y 2001 respectivamente son de pago

obligatorio para los funcionarios contenidos en el supuesto de hecho del Decreto, cuando así la demanda y la apelación de la misma parte lo pretende, como en este caso”2. El Decreto 610 de 1998 fue adicionado mediante el Decreto 1239 del 2 de julio del mismo año con el fin de hacerlo extensivo a otros servidores públicos. El 31 de diciembre de 1998 se expidió el Decreto 2668, derogatorio de los anteriores, el cual, a su vez, fue declarado nulo a través de sentencia emitida por esta sección el 25 de septiembre de 20013 al resolver una acción de simple nulidad, decisión con efectos erga omnes y retroactivos o ex tunc. El 13 de abril de 1999 el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 664, por el cual se estableció una Bonificación por Compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, en una suma determinada para cada empleo, con efectos fiscales a partir del 1° de septiembre del mismo año. El Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 20034, aclaró que el Decreto 664 de 1999 no creó “una Bonificación por Compensación diferente de la prevista en los Decretos 610 y 1239. Es el mismo derecho con diferente cuantía. Pero el Decreto 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el Decreto 2668, como consecuencia de que el Decreto 664 se expidió sobre la base de que la Bonificación por Compensación a que se refieren el 610 y 1339 no existía, y por ello se utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día anterior a la

expedición del Decreto 664 la Bonificación por Compensación no existía, ella es el fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al declararse nulo el Decreto relación de derecho (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 22 de enero de 1987, exp.549, C.P.: Hernán Guillermo Aldana Duque. En igual sentido, Sección Primera. Sentencia del 5 de agosto de 1991, exp. 1588, C.P.: Yesid Rojas S.: “elemento esencial el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos; de crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Sólo entonces dicho acto se coloca en condiciones de ser susceptible de control jurisdiccional 8…)”. Sección Segunda. Sentencia del 18 de diciembre de 1991, exp. 3936, C.P.: Álvaro Lecompte Luna. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 25000-23-25-000-1999-03968-01, C.P. José F. Torres Fernández de Castro. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, , sentencia del 25 de septiembre de 2001, exp. 395-99. C.

P. Alvaro Lecompte Luna. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de diciembre de 2003, exp. 99-3971. 2668 y recobrar vigencia el Decreto 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes éstos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del tantas veces citado Decreto 664, que es lo que conforme al artículo 66,

numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”5, fenómeno que se traduce en que por mandato legal un acto administrativo no está llamado a seguir produciendo efectos, sin necesidad de declaración judicial que así lo disponga”. En conclusión, el Decreto 2668 de 1998 fue declarado nulo por lo que el Decreto 610 de 1998 recobró su validez, y en esa medida el Decreto 664 de 1999 perdió fuerza ejecutoria por cuanto se expidió bajo el supuesto que el 610 no estaba vigente. El 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial, entre otros, para los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, bonificación incompatible para todos los efectos con la Bonificación por Compensación creada por el Decreto 610 de 1998. Podrían optar por tal 5 En repetidas oportunidades se ha pronunciado al respecto el Consejo de Estado respecto, ejemplo de ello es: “Corresponde, entonces, a la Sala, para determinar Ia procedencia o improcedencia de las pretensiones de la demanda, dilucidar los siguientes interrogantes: 1o. Todos los actos administrativos que profieran las diferentes autoridades, colombianas que ejercen función administrativa, se extinguen y pierden su fuerza ejecutoria por el fenómeno jurídico

del decaimiento reconocido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional. 2o. Cuando se produce la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal en que se funda un acto administrativo creador de situación jurídica individual o concreta, se produce la extinción y pérdida de fuerza ejecutoria de ese acto administrativo? En cuanto a lo primero, considera la Sala que, salvo norma expresa en contrario, todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico (art. 66 C.C.A.), pues, es claro que, por ejemplo, un decreto reglamentario dictado por un gobernador, intendente - ya no los habrá, comisario - tampoco existirán - o alcalde, con fundamento en Ordenanza o acuerdo, no puede subsistir, seguir surtiendo sus efectos, ante la declaratoria de nulidad de aquélla o de éste realizada por sentencia ejecutoriada proferida por el juez contencioso - administrativo, en razón de desaparecer el objeto de la reglamentación; que el nombramiento de un funcionario, que requiere necesariamente la calidad de ciudadano, se vuelva ineficaz si posteriormente el interesado pierde la ciudadanía, caso en el cual la Administración se limita a constatar que se ha operado la desinvestidura, como lo sostiene E. Sayagues Laso (Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, Tomó 1, pág. 527); y, que el acto administrativo por medio del cual se ha

reconocido y ordenado pagar una pensión de invalidez a un empleado público, pierda esa fuerza obligatoria y se extinga ante la circunstancia fáctica de que, con posterioridad, el empleado recupere totalmente su capacidad laboral, o al menos, en un porcentaje que coloque esa pérdida de la capacidad laboral en menos de su setenta y cinco por ciento.”. Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente 949. Sentencia del primero (1) de agosto de 1991. C.P. Miguel González Rodríguez. bonificación aquellos funcionarios que sin desempeñar algu