CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-06384-01(2604-08)-2009

PRIMA PARA OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO – Regulación legal / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Improcedencia. Prima para oficiales del cuerpo administrativo / PRIMA PARA OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO – No es factor de liquidación de la asignación de retiro La prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo no se encuentra enunciada dentro de los factores que taxativamente señaló el legislador a incluir para efectos de la liquidación de la asignación de retiro. Si bien esta Sala ha sostenido en varias oportunidades que se considera salario todas las sumas que con carácter habitual y permanente reciba el trabajador como retribución por el servicio prestado, debe decirse que en lo que tiene que ver con la liquidación de prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales que pertenecen a las Fuerzas Militares, existe disposición que, como se anotó anteriormente, prohíbe de manera expresa incluir para efectos de la asignación de retiro, entre otras, partidas diferentes a las previstas en el artículo 151 del Decreto 089 de 1984 y, puesto que es principio de interpretación de la ley que no se puede desconocer el tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, no resulta válido, en el caso sub examine, acudir al principio de favorabilidad de la leyes laborales para pretender reliquidar la asignación de retiro del demandante con la inclusión de la prima del Cuerpo Administrativo equivalente al 40% del sueldo básico, razón por la cual se deberá confirmar en su integridad la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 089 DE 1984 – ARTICULO 93 / DECRETO 089

DE 1984 – ARTICULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-06384-01(2604-08)

Actor: PARMENIDES MONTENEGRO CHECA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 26 de junio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor PARMÉNIDES MONTENEGRO CHECA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

1. ANTECEDENTES PARMÉNIDES MONTENEGRO CHECA, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de la Resolución No. 0595 de 29 de mayo de 1987, acto administrativo por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro al actor, sin incluir la prima del Cuerpo Administrativo en cuantía del 40% del sueldo básico del grado de mayor de la Fuerza Aérea Colombiana. Así mismo,

solicita la nulidad del acto administrativo presunto que surge del silencio administrativo negativo relacionado con la petición formulada el 25 de abril de 2006, mediante la cual requiere la inclusión de la mencionada prima. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada reconocerle y pagarle el reajuste de la asignación de retiro a partir del 25 de abril de 2002, junto con los ajustes de valor mes a mes, aplicando la fórmula acogida por el H. Consejo de Estado, así como los perjuicios morales, los intereses moratorios y demás sumas que se demuestren. Los hechos de la demanda se sintetizan a continuación: El actor fue incorporado a la Fuerza Aérea de Colombiana como cadete de la Escuela Militar de Aviación “Marco Fidel Suárez”, a partir del 8 de marzo de 1968. Mediante Decreto 871 de 10 de abril de 1984 se cambia del escalafón regular del Cuerpo Logístico al Cuerpo Administrativo, por ser ingeniero civil en el grado de mayor. Desde esa fecha y hasta el 4 de marzo de 1987, cuando fue retirado del servicio, devengó la prima del Cuerpo Administrativo en forma continua e ininterrumpida por prestar sus servicios profesionales como ingeniero civil por tiempo completo. En la Resolución No. 7713 de 1987, por la cual se le reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas, se le tuvo en cuenta la mencionada prima dentro de su asignación mensual. El 25 de abril de 2006 solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la asignación de retiro para que se le incluyera la prima para

Oficiales del Cuerpo Administrativo, sin que a la fecha de presentación de la demanda se haya dado respuesta. Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5 25, 53, 58, 150 numeral 19, literal e, 216, 217 y 218; Ley 153 de 1887, artículos 2 y 3 y Ley 57 de 1887, artículo 5. El concepto de la violación lo desarrolló, en síntesis, haciendo alusión a los principios de las normas constitucionales que en su concepto fueron transgredidos y citando jurisprudencia sobre el concepto de salario y de factores salariales. Igualmente, sostiene que en aplicación del principio de favorabilidad de las normas del derecho laboral para los servidores públicos y privados, se debe considerar como factor salarial las sumas pagadas por concepto de prima de Cuerpo Administrativo para la liquidación de las prestaciones sociales, por haberla devengado en forma continua y permanente.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares invoca, en síntesis, como razones de su defensa, la legalidad de sus actuaciones en los términos del Decreto 089 de 1984, bajo el cual se efectuó el reconocimiento de la asignación de retiro del actor y que ha sido recogido por los diferentes estatutos que regulan

la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Se tiene entonces que la prima de Cuerpo Administrativo es una prestación de carácter eventual reconocida a los militares que reúnen ciertos requisitos y que se encuentren en

servicio activo, sin que por ello pueda considerarse como factor salarial computable para efectos de asignación de retiro. Agrega, que aplicó la normatividad legal vigente para reconocer la asignación de retiro al demandante, ajustándose estrictamente a las partidas previstas en el artículo 155 del mencionado Decreto 089, en las cuales no se encuentra consagrada la prima de Cuerpo Administrativo, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados. Por otra parte, asevera que la petición formulada por el demandante el 9 de marzo de 2005 fue respondida mediante oficio No. 6569 del 15 de mayo del mismo año. Propone como excepciones la de caducidad de la acción y de inepta demanda por inexistencia de unidad jurídica.

3. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” negó las pretensiones de la demanda (fls. 176 a 187). Advirtió inicialmente que no es posible declarar el silencio administrativo negativo pues, en el presente caso, se observa que el escrito de petición fue presentado el 25 de abril de 2006 y la demanda el 27 de junio del mismo año, por lo que no alcanzó a cumplirse el término de tres meses a que hace alusión el artículo 40 del C.C.A.

Se argumenta que, respecto a la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo, en los términos del Decreto Ley 089 de 1984, se colige que se trata de una prestación temporal que el titular devenga mientras se encuentre prestando el servicio profesional de su especialidad en las Fuerzas Militares. Con

el retiro o cese de actividades especializadas, desaparece dicho beneficio y, por tanto, no hace parte de la base de liquidación de la asignación de retiro, toda vez que los factores a tener en cuenta están taxativamente establecidos en el artículo 151 del precitado decreto; concurrentemente, en su parágrafo se encuentra la prohibición expresa de ser considerada esa prima para efectos de la asignación de retiro. En estas condiciones, por mandato expreso del legislador, no es posible acceder a lo planteado por el demandante.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación con la sustentación visible de folios 189 y 190. Sostuvo su inconformidad manifestando que de conformidad con el artículo 53 de la Carta Política, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe liquidar dentro de la asignación mensual la prima del Cuerpo Administrativo, pues es un beneficio establecido por las normas laborales, vale decir, los artículos 93 del Decreto 89 de 1984 y el 96 del Decreto 1211 de 1990, estatuto vigente para el personal de Oficiales de las Fuerzas Militares, por prevalecer la situación más favorable al trabajador. En este sentido, alega que el Consejo de Estado ha aclarado que constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Debe la Sala determinar si el demandante, en su calidad de Mayor ® de la Fuerza Aérea Colombiana, tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo lo devengado por concepto de prima para Oficiales del Cuerpo

Administrativo, equivalente al 40% del sueldo básico.

2. Actos acusados - Acto administrativo presunto que surge del silencio administrativo negativo relacionado con la petición formulada el 25 de abril de 2006 a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que ordenara la reliquidación de la asignación de retiro. - Resolución No. 0595 de 29 de mayo de 1987 (fls. 11 a 13) expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a favor del

demandante, Mayor Parménides Montenegro Checa.

3. La vinculación laboral Con la documental que corre a folio 5 quedó acreditado que el demandante laboró para las Fuerzas Militares durante 22 años, 6 meses y 12 días, siendo retirado de la actividad militar mediante Resolución No. 1185 de 1987, baja que se hizo efectiva a partir del 4 de marzo de 1987, en el grado de Mayor de la Fuerza

Aérea Colombiana.

4. Normatividad aplicable Para proceder al estudio del problema jurídico planteado, la Sala encuentra

que si bien el Decreto 089 de 1984, por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, fue modificado por el Decreto 1211 de 1990, éste último entró a regir el día 8 de junio de 1990, esto es, con posterioridad a la fecha en que el actor fue retirado del servicio, motivo por el cual, la normatividad aplicable al caso sub lite resulta ser el Decreto 089 de 1984, por encontrarse vigente a la época de los hechos materia del litigio.

5. De la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo El artículo 93 del Decreto 089 de 1984 preceptúa: “A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al cuarenta (40%) del sueldo básico correspondiente a su grado.

Parágrafo 1. El reconocimiento de esta prima se hará por resolución del Ministerio de Defensa. Parágrafo 2. Se excluye de esta prima a los oficiales que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar o en el Ministerio Público.”. Por su parte, el artículo 151 ibídem dispone: “Liquidación Prestaciones: Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: a) Cesantía y demás prestaciones unitarias, sobre: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto. - Doceava parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

• Subsidio Familiar. b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad.

• Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto. - Doceava parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio Familiar, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, será computable para efectos de cesantía, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales” (subrayado de la Sala). De lo anterior se colige claramente que la partida correspondiente a la prima para los Oficiales del Cuerpo Administrativo no es computable para efectos de liquidar la asignación de retiro. Conforme con la normatividad reseñada y como ya ha señalado esta Sala1, fuerza concluir que la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo no se encuentra enunciada dentro de los factores que taxativamente señaló el legislador a incluir para efectos de la liquidación de la asignación de retiro. Si bien esta Sala ha sostenido en varias oportunidades que se considera salario todas las sumas que con carácter habitual y permanente reciba el trabajador como retribución por el servicio prestado, debe decirse que en lo que tiene que ver con la liquidación de prestaciones sociales de los Oficiales y

Suboficiales que pertenecen a las Fuerzas Militares, existe disposición que, como se anotó anteriormente, prohíbe de manera expresa incluir para efectos de la asignación de retiro, entre otras, partidas diferentes a las previstas en el artículo 151 del Decreto 089 de 1984 y, puesto que es principio de interpretación de la ley 1 Sentencia de 28 de diciembre de 2006. Rad. 2550-04. C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Actor. Jaime Humberto Rodríguez Maldonado. que no se puede desconocer el tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, no resulta válido, en el caso sub examine, acudir al principio de favorabilidad de la leyes laborales para pretender reliquidar la asignación de retiro del demandante con la inclusión de la prima del Cuerpo Administrativo equivalente al 40% del sueldo básico, razón por la cual se deberá confirmar en su integridad la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que negó las súplicas de la demanda incoada por PARMÉNIDES MONTENEGRO CHECA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR H. ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE