CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-07094-01(2314-10)-2016

REGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS – Pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n / REGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS – Beneficiarios / REGIMEN DE TRANSICION – Requisitos / REGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS – No le es aplicable / REGIMEN DE TRANSICION DE CONGRESISTA – No ten(cid:237)a expectativa pensional al ser proferida la Ley 100 de 1993 / SENADOR – Elegido despuØs de la vigencia de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION – Aplicaci(cid:243)n de la Ley 33 de 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACION – Promedio de lo devengado en los œltimos 10 aæos / INGRESO BASE DE LIQUIDACION – Aplicaci(cid:243)n del inciso 3 del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 [E]ntiende la Sala que segœn el a quo, el ingreso base de liquidaci(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 5 del Decreto 1359 de 1993, establece una regla general de liquidaci(cid:243)n pensional que se aplica tambiØn a los congresistas que no son beneficiarios del rØgimen especial. Al respecto, considera la Sala que el Decreto 1359 de 1993, solo beneficia a los congresistas destinatarios del rØgimen de transici(cid:243)n regulado en el Decreto 1293 de 1994 y en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, a quienes fueron parlamentarios entre la vigencia de la Ley 4“ de 1992 (18 de mayo

de 1992) y el 1” de abril de 1994 y ademÆs ten(cid:237)an a esta fecha 35 aæos o mÆs de edad en el caso de las mujeres, o 40 aæos o mÆs para los hombres, o 15 aæos o mÆs de servicios. Por esta raz(cid:243)n, la norma especial contenida en el art(cid:237)culo 5 del Decreto 1359 de 1993, no puede ser utilizada para fijar el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de un congresista que no es beneficiario del rØgimen especial. En este sentido asiste raz(cid:243)n a la entidad recurrente, quien sostiene que el Decreto 1359 de 1993, no es aplicable a quien no ten(cid:237)a la calidad de congresista antes del 1” de abril de 1994, aunque sea beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) El reconocimiento pensional en favor del demandante se efectu(cid:243) por la entidad con fundamento en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de

1993. Para el cÆlculo del ingreso base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, el Fondo de Previsión Social del Congreso, tomó en cuenta “…lo devengado en los 10 años anteriores a la fecha del retiro definitivo del Congreso de la Repœblica, teniendo en cuenta que al 1 de abril de 1994 le faltaban mas de 10 aæos para cumplir el œltimo de los requisitos para pensionarse,…”. La aplicación de la Ley 33 de 1985 en lo que

respecta a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestaci(cid:243)n, que efectu(cid:243) la entidad demandada en el acto de reconocimiento la pensi(cid:243)n del demandante, se ajusta, en el caso particular, al criterio interpretativo que fij(cid:243) la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 sobre el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, al seæalar que el beneficio derivado del rØgimen de transici(cid:243)n consiste en la aplicaci(cid:243)n ultractiva de las reglas de los reg(cid:237)menes a los que se encontraban afiliados los servidores, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y “tasa de reemplazo”, sin incluir el ingreso base de liquidación de las pensiones. Ahora bien, de aceptarse, en gracia de discusi(cid:243)n, que en el presente caso la pensi(cid:243)n del demandante, debi(cid:243) liquidarse conforme al IBL previsto en el art(cid:237)culo 1 de la Ley 33 de 1985, y no tomando en cuenta el promedio de lo devengado en los œltimos 10 aæos de servicios (inc. 3 art. 36 Ley 100 de 1993) como se consider(cid:243) en las resoluciones acusadas, implicar(cid:237)a un incremento de la pensi(cid:243)n dado el significativo aumento de los ingresos del demandante en su œltimo aæo de servicios como senador de la repœblica. Hecho este œltimo que har(cid:237)a mÆs desfavorable la situaci(cid:243)n del apelante œnico, para el caso, el Fondo de Previsi(cid:243)n

Social del Congreso de la Repœblica, y por tanto vulnerar(cid:237)a el debido proceso. En el caso concreto, si bien, en la demanda se formula como pretensi(cid:243)n subsidiaria, que, “en caso de que el H. Tribunal –pese a todo lo expuestoconsidere que estÆ derogado el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992, o que no es aplicable a mi poderdante, pido que se ordene al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica reliquidar la pensi(cid:243)n aplicando, no el inciso 3” del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, que parte de supuestos diferentes a los probados en este caso, sino al previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”. Dicha pretensión no es posible estudiarla en esta instancia, en cuanto que el demandante, a quien le asiste procesalmente interØs en la misma, no adhiri(cid:243) al recurso interpuesto por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1359 DE 1993 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1293

DE 1994 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

BogotÆ, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2006-07094-01(2314-10)

Actor: GUSTAVO ENRIQUE SOSA PACHECO Demandado: FONDO DE PREVISI(cid:211)N SOCIAL DEL CONGRESO _DE LA REP(cid:218)BLICAFONPRECONAsunto: RØgimen especial de congresistas previsto en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992

Segunda instancia – Decreto 01 de 1984 =============================================================== Procede la Sala a decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de junio de 2010, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCI(cid:211)N SEGUNDA, SUBSECCI(cid:211)N A, a travØs de la cual se accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El seæor Gustavo Enrique Sosa Pacheco, a travØs de apoderada, en ejercicio de la acci(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial de los actos administrativos dictados por el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, en adelante FONPRECON, contenidos en las Resoluciones N” 2146 del 23 de diciembre de 2005, que reconoci(cid:243) al actor una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en aplicaci(cid:243)n de la Ley 33 de 1985 y N” 0316 del 23 de febrero de 2006, que al resolver el recurso de reposici(cid:243)n, confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n

anterior. Como restablecimiento del derecho solicit(cid:243) que se ordene al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, liquidar el monto de la mesada pensional, con fundamento en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992 y los decretos reglamentarios 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Adicionalmente pidi(cid:243) el pago de las diferencias dejadas de percibir y que estas sean indexadas en aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. Solicit(cid:243) como pretensi(cid:243)n subsidiaria que en caso de considerarse que no se aplica al actor, el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992, se ordene al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de conformidad con el art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 de 1985, y no con el inciso 3 del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en s(cid:237)ntesis, son los siguientes:  El seæor Gustavo Enrique Sosa Pacheco, naci(cid:243) el 10 de octubre de 1949. Al 1 de abril de 1994, cuando entr(cid:243) en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, ten(cid:237)a mÆs de 40

aæos; en consecuencia, estaba cobijado por el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993.  El actor fue elegido Senador de la Repœblica por el periodo constitucional de 2002 a 2006.  El 7 de septiembre de 2005, encontrÆndose afiliado al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica solicit(cid:243) el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invocando el rØgimen especial de congresistas.  Como tiempos de servicios, acredit(cid:243) haber estado vinculado como empleado pœblico en el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del 22 de septiembre de 1975 al 22 de enero de 1996, en la Alcald(cid:237)a de Sogamoso, del 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000 y en el Congreso de la Repœblica, por el periodo constitucional 2002-2006.  Mediante la Resoluci(cid:243)n N” 2146 del 23 de diciembre de 2005, FONPRECON reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al demandante, en aplicaci(cid:243)n de la Ley 33 de 1985.  En la Resoluci(cid:243)n N” 316 del 23 de febrero de 2006, al resolver un recurso de reposici(cid:243)n interpuesto por el actor, FONPRECON decidi(cid:243) confirmar la Resoluci(cid:243)n N” 2146 de 2005.

1.3 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n En la demanda se citaron como normas violadas las siguientes1: De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, los art(cid:237)culos 13, 48 y 53. La Ley 4“ de 1992 El Decreto 1359 de 1993 El Decreto 1293 de 1994 Seæal(cid:243) el actor, que las resoluciones demandadas estÆn viciadas de nulidad porque al ejercer como senador por el periodo constitucional 2002 - 2006, tiene derecho al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992. 1 Folios 44 a 59 A partir de esta norma indica «1) Que las pensiones, reajustes y sustituciones no podrÆn ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que all(cid:237) se contempla; 2) Que la liquidaci(cid:243)n de las pensiones, reajustes y sustituciones deberÆ tener en cuenta el œltimo ingreso mensual promedio devengado por el congresista, al decretar la pensi(cid:243)n, el reajuste o la sustituci(cid:243)n respectiva.»2 Sostuvo que el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992, prevalece sobre la Ley 33 de 1985, por ser una norma especial y posterior. Estim(cid:243) sin embargo, que en los actos administrativos demandados, se aplic(cid:243) a la situaci(cid:243)n pensional del actor, la Ley 33

de 1985. Resalt(cid:243) que la Ley 4“ de 1992 es una ley marco, cuyo art(cid:237)culo 17 regula el rØgimen pensional aplicable a los senadores y representantes a la cÆmara. Agreg(cid:243) que la Corte Constitucional declar(cid:243) la exequibilidad del art(cid:237)culo 17 de la referida ley, en la sentencia C-608 de 1999. Adujo que el Fondo en los actos acusados, no tuvo en cuenta la sentencia C-608 de 1999, la cual expone con claridad que todos los congresistas «no importa cuando» tienen un rØgimen pensional diferente al general «en cuanto al monto de la pensi(cid:243)n, [y] a los l(cid:237)mites mÆximos estatuidos en otras disposiciones».3 Indic(cid:243) igualmente, que el Decreto 1293 de 1994, invocado por el Fondo, tampoco puede prevalecer sobre el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992, porque aquel es un decreto reglamentario y no puede modificar los tØrminos de la norma objeto de reglamentaci(cid:243)n. Agreg(cid:243) que segœn el Fondo, quienes hayan sido elegidos congresistas, despuØs de la entrada en vigencia del referido decreto, estÆn excluidos de la aplicaci(cid:243)n de art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992. Anot(cid:243) que en su criterio, lo que se estableci(cid:243) fue un rØgimen de transici(cid:243)n para quienes estaban pr(cid:243)ximos a pensionarse, pero que no se

quiso excluirlos de la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992 y que tampoco 2 Folio 48 3 Folio 50 «se busc(cid:243) que los elegidos con posterioridad quedarÆn automÆticamente por fuera de dicho régimen de transición, si para entonces ya (…) cumplían alguno de los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por el Decreto.»4 Manifest(cid:243) que el rØgimen especial de congresistas estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2010, segœn lo dispuso el art(cid:237)culo 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Anot(cid:243) que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992, no tiene fundamento lo dispuesto por el Fondo en los actos demandados, en el sentido que el rØgimen especial de congresistas no se aplica al actor, porque se posesion(cid:243) como senador de la repœblica despuØs de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones. Seæal(cid:243) que el Decreto 1293 de 1994 solo estableci(cid:243) como requisitos para ser beneficiario del rØgimen especial de congresistas, acreditar 40 aæos de edad o 15 aæos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y 20 aæos o mÆs de servicios para la fecha del retiro definitivo del Congreso de la Repœblica, condiciones que el demandante acredit(cid:243) ante el Fondo. Concluy(cid:243) entonces, que el

demandante tiene derecho a pensionarse conforme a los requisitos previstos en la Ley 4“ de 1992 y el Decreto 1359 de 1993. Expuso sobre el monto y el ingreso base de liquidaci(cid:243)n que la pensi(cid:243)n del actor, debe ser equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el œltimo aæo y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio para la fecha en que se decrete la pensi(cid:243)n, como lo establece el art(cid:237)culo 7 del Decreto 1359 de 1993. Como pretensi(cid:243)n subsidiaria solicita que se reliquide la pensi(cid:243)n, aplicando el art(cid:237)culo 1” de la Ley 33 de 1985, en caso de que se concluya que no es beneficiario del art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992. 4 Folio 52 1.4 Contestaci(cid:243)n de la demanda El Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos5: Expuso que la norma aplicable para el reconocimiento pensional del actor, es el rØgimen anterior al 1” de abril de 1994 del cual era beneficiario, es decir, la Ley 33 de 1985 y no el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. As(cid:237), el rØgimen anterior al cual se encontraba afiliado el actor, no era el especial de congresistas, pues se desempeæ(cid:243) el cargo de senador de la repœblica, a partir

del 20 de julio de 2002. Por consiguiente, «el accionante no ten(cid:237)a rØgimen anterior especial de congresista que respetar»6, antes del 1” de abril de 1994, ya que hab(cid:237)a ejercido otros cargos en el sector pœblico, diferentes al de parlamentario. Propuso las excepciones que denomin(cid:243), cobro de lo no debido, imposibilidad jur(cid:237)dica del Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica para reconocer la pensi(cid:243)n, buena fe, ausencia de interØs jur(cid:237)dico por activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones e imposibilidad jur(cid:237)dica del Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal. 1.5 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, en sentencia del 17 de junio de 2010, accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial de las resoluciones demandadas; y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho orden(cid:243) al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de 5 Folios 76 a 83 66 Folio 80 la Repœblica que reliquide la mesada pensional tomando los valores realmente devengados en el œltimo aæo de servicios. La decisi(cid:243)n se fund(cid:243) en las siguientes razones7: Expuso que el accionante solicita la reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, de

conformidad con el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992, y los decretos reglamentarios 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Precis(cid:243), que segœn el concepto de violaci(cid:243)n de la demanda, la entidad accionada le concedi(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al actor con fundamento en la Ley 33 de 1985, y que no tuvo en cuenta, que el seæor Sosa Pacheco, fue senador de la repœblica en el periodo constitucional de los aæos 2002 a 2006, condici(cid:243)n que le otorga el derecho a la aplicaci(cid:243)n del rØgimen especial de congresistas, previsto en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992. Explic(cid:243) que para desarrollar la Ley 4 de 1992, se expidi(cid:243) el Decreto 1359 de 1993 y que el actor cumple con los requisitos seæalados en el art(cid:237)culo 4, esto es: a) Encontrarse afiliado a la Entidad Pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misa y b) Haber tomado posesi(cid:243)n del cargo. Aclar(cid:243) que lo discutido por el demandante, es la forma de liquidaci(cid:243)n de la mesada pensional, que segœn el art(cid:237)culo 5 del Decreto 1359 de 1993 ser(cid:237)a:

ART˝CULO 5o. INGRESO B`SICO PARA LA LIQUIDACI(cid:211)N

PENSIONAL. Para la liquidaci(cid:243)n de las pensiones, as(cid:237) como para sus reajustes y sustituciones, se tendrÆ en cuenta el ingreso mensual promedio del œltimo aæo que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestaci(cid:243)n, dentro del cual serÆn especialmente incluidos el sueldo bÆsico, los gastos de representaci(cid:243)n, la prima de localizaci(cid:243)n y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignaci(cid:243)n de la que gozaren. Destac(cid:243) que la redacci(cid:243)n del parÆgrafo del art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992 7 Folios 118 A 137 «resulta desafortunada»8 al seæalar que la liquidaci(cid:243)n de las pensiones, los reajustes y las sustituciones se hace con el ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas, en la fecha en que se decrete la jubilaci(cid:243)n, el reajuste o la sustituci(cid:243)n. Reiter(cid:243) que la interpretaci(cid:243)n de las normas precitadas debe ser sistemÆtica y que en consecuencia, al observar el contenido de la Ley 4“ de 1992 y del Decreto 1359 de 1993 «resulta razonable concluir que si bien estos preceptos desarrollan el rØgimen especial de congresistas, tambiØn es cierto que disponen c(cid:243)mo se

conforma la base de liquidaci(cid:243)n para los congresistas en ejercicio, lo que debe hacerse con el promedio de lo devengado en el œltimo aæo de servicio.»9 Aclar(cid:243) as(cid:237) que, el Tribunal entiende que la fecha de liquidaci(cid:243)n de la mesada pensional es la misma del reconocimiento de la pensi(cid:243)n, el cual tiene en cuenta la asignaci(cid:243)n del œltimo aæo de servicios del congresista individualmente considerado. Seæal(cid:243), que en este mismo sentido se pronunci(cid:243) la Corte Constitucional en la sentencia que declar(cid:243) la exequibilidad del art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992. Anot(cid:243) sobre el fondo del asunto, que la entidad demandada le reconoci(cid:243) al seæor Gustavo Enrique Sosa Pacheco, una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, pero para liquidarla no parti(cid:243) de lo devengado en el œltimo aæo de servicios, sino que se bas(cid:243) en lo percibido en los diez aæos anteriores a la fecha de retiro definitivo del Congreso de la Repœblica. Sostuvo que con fundamento en estas consideraciones se deb(cid:237)a declarar la nulidad parcial de los actos demandados «en lo que se refiere a la forma de liquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del mencionado exparlamentario.»10 Precis(cid:243) que el Fondo de Previsi(cid:243)n Social de Congreso de la Repœblica, como

consecuencia de la declaratoria de nulidad ten(cid:237)a que efectuar una nueva 8 Folio 131 9 Folio 131 10 Folio 135 liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del seæor Sosa Pacheco, con lo realmente devengado en el œltimo aæo de servicios, a partir de la fecha en que se efectu(cid:243) el reconocimiento. 1.6 Fundamento del recurso de apelaci(cid:243)n FONPRECON, como entidad demandada, interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra el anterior fallo, basada en los argumentos que se resumen a continuaci(cid:243)n11: Alega que el seæor Gustavo Enrique Sosa Pacheco al 1 de abril de 1994, cuando entr(cid:243) a regir la Ley 100 de 1993, no hab(cid:237)a sido congresista, en consecuencia no es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n regulado en el Decreto 1293 de 1994 y tampoco puede pensionarse con los requisitos establecidos en el art(cid:237)culo 7 del Decreto 1359 de 1993. Indica que el art(cid:237)culo 2 del Decreto 1293 de 1994 dispone que los senadores y representantes a la cÆmara, tienen derecho a los beneficios del rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993. A continuaci(cid:243)n, precisa que el rØgimen de transici(cid:243)n de congresistas, no se puede aplicar a quienes no ten(cid:237)an dicha calidad antes del 1 de abril de 1994, como en el caso del

demandante, quien aunque es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n regulado en la Ley 100 de 1993, es destinatario en virtud de la transici(cid:243)n de la Ley 33 de 1985, como en efecto se dispuso en los actos demandados. 1.7 Alegatos Mediante auto del 17 de mayo de 201112 se corri(cid:243) traslado a las partes y al Ministerio Pœblico para que presentaran sus alegatos de conclusi(cid:243)n. La entidad demandada y el Ministerio Pœblico guardaron silencio. La apoderada del actor se pronunci(cid:243) en los siguientes tØrminos: Indica que al seæor Sosa Pacheco se le aplica el rØgimen especial de congresistas previsto en la Ley 4“ de 1992, toda vez que en el proceso se acredit(cid:243) que fue senador del aæo 2002 al 2006; hab(cid:237)a acumulado el tiempo de servicios exigido por 11 Folios 147 a 151 12 Folio 154 el Decreto 1359 de 1993 y cumpli(cid:243) el requisito de edad el 10 de octubre de 2004. Precisa que ostentaba la calidad de congresista, al momento de reunir los requisitos para ser acreedor de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y se encontraba afiliado al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica. En consecuencia, le era aplicable la Ley 4“ de 1992. Destaca que segœn la sentencia C-608 de 1999, el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de

1992, beneficia a todos los que hayan ejercido el cargo de congresista «no importa cuando»13, en este sentido, el demandante tiene derecho a que su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n sea liquidada con el 75% del ingreso mensual que durante el œltimo aæo y por todo concepto percibi(cid:243) como congresista. Sostiene que de lectura de los art(cid:237)culos 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994, se concluye que los congresistas «sin importar en quØ Øpoca ostenten tal calidad, que cumplan los requisitos del rØgimen de transici(cid:243)n previsto en dichas normas, se les aplicarÆ el rØgimen contemplado en la Ley 4“ de 1992 y el Decreto Reglamentario 1359 de 1993».14

2. CONSIDERACIONES Cuesti(cid:243)n previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestaci(cid:243)n de impedimento formulada por la Doctora Sandra Lisset Ibarra VØlez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del art(cid:237)culo 141 del C(cid:243)digo General del Proceso, toda vez que conoci(cid:243) el proceso de la referencia, cuando hizo parte de la Sala que profiri(cid:243) la sentencia de primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente la Doctora Sandra Lisset Ibarra VØlez integr(cid:243) la Sala que expidi(cid:243) la sentencia cuya apelaci(cid:243)n se resuelve en esta providencia, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del art(cid:237)culo 160 A del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo se aceptarÆ el

impedimento manifestado y se le declararÆ separada del conocimiento del presente asunto. 13 Folio 157 14 Folio 157 2.1. Problema jur(cid:237)dico De conformidad con lo decidido por el Tribunal y el recurso de apelaci(cid:243)n presentado por la entidad demandada, la Sala establecerÆ si los actos censurados a travØs de los cuales, FONPRECON reconoci(cid:243) al actor una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, en aplicaci(cid:243)n de la Ley 33 de 1985, estÆn viciados de nulidad, por haber infringido en cuanto a la forma de liquidaci(cid:243)n de la mesada pensional, el Decreto 1359 de 1993, que regula el rØgimen especial de congresistas, y se aplica de conformidad con el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el Decreto 1293 de 1994. 2. 2. Los hechos probados  El seæor Gustavo Enrique Sosa Pacheco naci(cid:243) el 10 de octubre de 1949 (fols. 17 y 18).  El actor fue elegido senador, por la circunscripci(cid:243)n nacional, para el per(cid:237)odo constitucional 2002-2006, tomando posesi(cid:243)n del cargo el 20 de julio de 2002, segœn consta en la certificaci(cid:243)n firmada por el subsecretario general del Senado de la Repœblica (fol. 19).  El demandante acredit(cid:243) ante FONPRECON 26 aæos, 7 meses y 14 d(cid:237)as de

tiempo de servicios como servidor pœblico, segœn consta en la Resoluci(cid:243)n N” 2146 de 2005 (fol. 2).  FONPRECON reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al seæor Gustavo Enrique Sosa Pacheco mediante la Resoluci(cid:243)n N” 2146 del 23 de diciembre de 2005 (fols. 2 a 6), en aplicaci(cid:243)n de la Ley 33 de 1985, decisi(cid:243)n que fue confirmada por la Resoluci(cid:243)n N” 0316 del 23 de febrero de 2006, que resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n presentado por el actor. 2.3 Actos administrativos demandados 2.3.1 La Resoluci(cid:243)n N” 2146 del 23 de diciembre de 200515 «Por medio de la cual se concede una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de acuerdo al rØgimen de la Ley 33 de 1985, radicado 125577 de 2005» proferida por la directora general del Fondo de 15 Folios 2 a 6 Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica. Como fundamento de esta decisi(cid:243)n el Fondo indic(cid:243): Que segœn lo expuesto, al seæor SOSA PACHECO no es posible aplicarle el rØgimen de transici(cid:243)n propio de los congresistas por cuanto su posesi(cid:243)n como senador de la repœblica se realiz(cid:243) por primera vez con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de sistema general de pensiones; es decir, que no acredita tiempo alguno en calidad de congresista con

anterioridad al 1 de abril de 1994. Que en este orden de ideas, la Ley 100 de 1993 implanta el sistema general de pensiones aplicable a todas las personas no expresamente excluidas, entre cuyas disposiciones se encuentra en su art(cid:237)culo 36, el cual establece el rØgimen de transici(cid:243)n general aplicable a todos los afiliados del mismo, exigiendo como requisitos para ser cobijados el acreditar 40 aæos o mÆs de edad en el caso de los hombres o 15 o mÆs aæos de servicio, condiciones que el seæor SOSA PACHECO cumple en el presente caso, raz(cid:243)n por la cual para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n se tendrÆn en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto previstos en la legislaci(cid:243)n anterior que le era aplicable. Que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, al seæor SOSA PACHECO le era aplicable la Ley 33 de 1985, la cual exig(cid:237)a para acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, acreditar 55 aæos de edad y un m(cid:237)nimo de 20 aæos de servicio pœblico, requisitos que el seæor SOSA PACHECO acredita, raz(cid:243)n por la cual se procederÆ al reconocimiento de dicha prestaci(cid:243)n, la cual se liquidarÆ con base en lo devengado en los 10 aæos anteriores a la fecha de retiro definitivo del Congreso de la Repœblica, teniendo en cuenta que al 1 de abril de 1994 le

faltaban mÆs de 10 aæos para cumplir el œltimo de los requisitos para pensionarse (…). 2.3.2 La Resoluci(cid:243)n N” 0316 del 23 de febrero de 200616 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposici(cid:243)n presentado por el actor, en la cual se confirma la resoluci(cid:243)n anteriormente descrita, donde el Fondo consider(cid:243): El rØgimen de transici(cid:243)n fue expedido con el œnico fin de proteger a las personas que se encontraban pr(cid:243)ximas a pensionarse con el rØgimen que se deroga por la nueva legislaci(cid:243)n, lo que significa, que para poder solicitar la aplicaci(cid:243)n del rØgimen anterior en virtud de la transici(cid:243)n, necesariamente quien lo solicita tuvo que haber tenido la expectativa que s(cid:243)lo tienen quienes estuvieron cobijados por la ley anterior, es decir, que quienes nunca ostentaron la calidad de congresista con anterioridad al cambio de legislaci(cid:243)n (1” de abril de 1994), no pueden de ninguna manera, decir ahora que ten(cid:237)an una expectativa al momento de dicho cambio de legislaci(cid:243)n de pensiones como congresista, y menos en este caso, cuando el recurrente solo ostent(cid:243) la calidad de congresista en el aæo 2002. 16 Folios 7 a 16 (…) En cuanto a la solicitud del actor, relativa a que para el establecimiento del ingreso base de liquidaci(cid:243)n, se acuda a la Ley 33 de 1985, y as(cid:237) el monto

de la mesada pensional corresponda al 75% del promedio devengado en el œltimo aæo de servicios, consider(cid:243) el Fondo que «la edad, tiempo de servicio y monto de la prestaci(cid:243)n, serÆ la establecida en el rØgimen anterior, que para el presente caso corresponde a la Ley 33 de 1985, pero para efectos de liquidar el ingreso base de liquidaci(cid:243)n este deberÆ ser de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…). 2.4 Caso concreto En el asunto bajo estudio, el actor fue senador por el per(cid:237)odo constitucional de 2002 a 2