CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08116-01(0125-10)-2016

REGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS – Pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n / REGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS – Beneficiarios / REGIMEN DE TRANSICION – Solo aplica a los senadores o representantes a la cÆmara que hayan tenido la calidad a partir al vigencia de la Ley 100 de 1993 / CONMUTACION PENSIONAL – No precede al no haber sido reelegido congresista / PENSION DE JUBILACION – Debe ser pagada por la caja de previsi(cid:243)n social que la reconoci(cid:243) [E]l inciso 2 del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, establece una prerrogativa para los afiliados, consistente en que, ante el cambio de legislaci(cid:243)n, estos bajo el cumplimiento de los supuestos de edad o tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el 1 de abril de 1994, conservan el derecho a beneficiarse del rØgimen anterior al cual se encuentren afiliados, en concreto, respecto de la edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, el tiempo de servicio o el nœmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi(cid:243)n. En el caso bajo estudio, estÆ probado en el proceso que el accionado, el seæor G(cid:243)mez Jaramillo, al 1 de abril de 1994 ten(cid:237)a 63 aæos, pues naci(cid:243) el 7 de marzo de 1930 en consecuencia se encuentra cobijado por el rØgimen de transici(cid:243)n regulado en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ten(cid:237)a para la

fecha en comento mÆs de 40 aæos. Sin embargo, esta Sala reitera que el rØgimen especial de congresistas previsto en este decreto, solo se aplica a los beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n que ademÆs hayan tenido la calidad de senador o representante a la cÆmara a partir de la vigencia de la Ley 4 de 1992. No siendo este el caso del seæor G(cid:243)mez Jaramillo, quien perdi(cid:243) la calidad de congresista en el mes de abril de 1984, de modo, que ya ten(cid:237)a una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica consolidada a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, as(cid:237) que no ten(cid:237)a expectativa leg(cid:237)tima alguna, objeto de protecci(cid:243)n a travØs del rØgimen de transici(cid:243)n. Igualmente destaca la Sala que para que FONPRECON pueda reconocer a la conmutaci(cid:243)n pensional, como se manifest(cid:243) en la sentencia del 20 de agosto de 2015 en aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 8 del Decreto 1359 de 1994, el congresista pod(cid:237)a haber sido pensionado por cualquier caja, pero deb(cid:237)a renunciar temporalmente a su pensi(cid:243)n por haber sido reelegido, afiliarse al Fondo y haber realizado aportes por el tiempo m(cid:237)nimo de un aæo, condiciones que tampoco se dan en el presente caso, ya que aunque el demandado fue pensionado por la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social de la

Gobernaci(cid:243)n del Quind(cid:237)o, a travØs de la Resoluci(cid:243)n nœm. 1253, modifica por la nœm. 1427 de 1986, despuØs no fue reelegido como congresista.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1359 DE 1993 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1293

DE 1994 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

BogotÆ, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2006-08116-01(0125-10) Actor: FONDO DE PREVISI(cid:211)N SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REP(cid:218)BLICAFONPRECON Demandado: JOS(cid:201) RODRIGO G(cid:211)MEZ JARAMILLO Asunto: Aplicaci(cid:243)n del rØgimen pensional especial de congresistas en virtud de la transici(cid:243)n establecida en la Ley 100 de 1993 Segunda instancia – Decreto 01 de 1984 ========================================================== Procede la Sala a decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de julio de 2009, proferida por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCI(cid:211)N SEGUNDA, SUBSECCI(cid:211)N

A, a travØs de la cual se declar(cid:243) la nulidad condicionada del acto demandado.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica – FONPRECON, a travØs de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, solicit(cid:243) la nulidad del acto administrativo contenido en la Resoluci(cid:243)n nœm. 1149 del 9 de octubre de 2001 «Por medio de la cual se efectœa una conmutaci(cid:243)n de pensi(cid:243)n», proferida por la Direcci(cid:243)n General del Fondo, a travØs de la que se afili(cid:243) del seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo y se orden(cid:243) a partir del 16 de octubre de 1995, la conmutaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que hab(cid:237)a sido reconocida por la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n

Social del Quind(cid:237)o. Como restablecimiento del derecho pidi(cid:243) que se declare que el seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo no tiene derecho a ser afiliado a FONPRECON, ni a ser beneficiario de la conmutaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Solicit(cid:243) igualmente que se ordene el reintegro a FONPRECON del mayor valor pagado con cargo a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez

Jaramillo, de las sumas canceladas con ocasi(cid:243)n de la conmutaci(cid:243)n pensional. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en s(cid:237)ntesis, son los siguientes:  Al seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo, la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o, mediante las Resoluciones nœms. 1253 y 1427 de 1986, le reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, a partir del 28 de agosto de 1986.  La œltima entidad donde el seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo trabaj(cid:243) fue el Departamento del Quind(cid:237)o, por este hecho, la Caja de Previsi(cid:243)n Social de ese departamento, le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n.  El 16 de octubre de 1998, el actor solicit(cid:243) ante FONPRECON, la conmutaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que le hab(cid:237)a reconocido la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o. Agrega la parte actora que cuando se consolid(cid:243) el estatus pensional del demandado, todav(cid:237)a no hab(cid:237)a sido creado FONPRECON.  Mediante la Resoluci(cid:243)n nœm. 1149 del 9 de octubre de 2001 proferida por FONPRECON se orden(cid:243) la afiliaci(cid:243)n del accionado al Fondo y se asumi(cid:243) la

pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. 1.3 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: Del Decreto 1359 de 1993, los art(cid:237)culos 4 literal a) y 7. Del Decreto 1293 de 1994, el art(cid:237)culo 3. Del Decreto 816 de 2002, el art(cid:237)culo 11, parÆgrafo, literal c. Seæal(cid:243) que el Fondo al expedir el acto demandado, incurri(cid:243) en un error de derecho por aplicaci(cid:243)n indebida, al considerar que en virtud del concepto 1030 del 28 de octubre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo era beneficiario de la conmutaci(cid:243)n pensional. Indic(cid:243) que la figura de la conmutaci(cid:243)n pensional regulada en el Decreto 2677 de 1971, operaba cuando una empresa nacional o extranjera con pensiones de jubilaci(cid:243)n pendientes por reconocer, entraba en proceso de liquidaci(cid:243)n, de modo que el derecho de jubilaci(cid:243)n pod(cid:237)a ser nugatorio. Manifest(cid:243) que la conmutaci(cid:243)n pensional de los congresistas no tiene un soporte legal, sino que se fundament(cid:243) en los conceptos expedidos por el Consejo de Estado, 1030 del 28 de octubre de 1997 y su ampliaci(cid:243)n del 27 de mayo de 1998.

Anot(cid:243), que de conformidad con el art(cid:237)culo 25 del CCA, las respuestas a las consultas formuladas ante las autoridades no son de obligatorio cumplimiento, en consecuencia, FONPRECON al aplicar el citado concepto no pod(cid:237)a desbordar el Æmbito de aplicaci(cid:243)n de la ley. Expuso, por lo contrario, que los conceptos de la Superintendencia Financiera tienen el carÆcter de instrucciones y deben ser atendidos cabalmente por FONPRECON, tal como lo prevØ, el art(cid:237)culo 326, numeral 3, literal a) del Estatuto OrgÆnico del Sistema Financiero. En consecuencia, en atenci(cid:243)n al concepto 2003010858 del 27 de mayo de 2004, FONPRECON debe solicitar la nulidad de la resoluci(cid:243)n demandada. Seæal(cid:243) que en el citado concepto se dispuso «La conmutaci(cid:243)n pensional es posible en el evento en que un beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n estaba disfrutando de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que le hab(cid:237)a sido reconocida con anterioridad y que temporalmente tuvo que renunciar a ella para fungir como congresista, lo cual le da derecho a que el Fondo le reliquide y asuma el pago de su pensi(cid:243)n, siempre y cuando el nuevo lapso de vinculaci(cid:243)n al congreso y de aporte al Fondo no sea inferior a un aæo en forma continua o discontinua».1 Precis(cid:243) que el literal a) del art(cid:237)culo 4 del Decreto 1359 de 1993, dispuso en los

requisitos para ser beneficiario del rØgimen especial de congresistas «encontrarse afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma».2 Resalt(cid:243) que el seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo realiz(cid:243) sus œltimos aportes a un rØgimen diferente al administrado por FONPRECON. Explic(cid:243) que cuando el seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo fue congresista, ten(cid:237)a un rØgimen pensional diferente al de FONPRECON, ya que este todav(cid:237)a no exist(cid:237)a. 1.4 Suspensi(cid:243)n provisional La parte actora solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos del acto demandado, mediante el cual se afili(cid:243) al seæor G(cid:243)mez Jaramillo a FONPRECON y se conmut(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que ya le hab(cid:237)a reconocido la Caja de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o, solo frente al mayor valor de la cuota parte que giran: CAPRECOM, el Municipio de Armenia, el Departamento de Caldas y CAJANAL a FONPRECON. La petici(cid:243)n de suspensi(cid:243)n se fundament(cid:243) en la violaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 4 literal a) y 7 del Decreto 1359 de 1993, 3 del Decreto 1293 de 1994 y 11 parÆgrafo literal c) del Decreto 816 de 2002. Esta solicitud fue negada por el Tribunal, a travØs del auto del

24 de enero de 20073, donde se consider(cid:243) que no se pod(cid:237)a realizar el estudio requerido toda vez que el acto administrativo demandado hab(cid:237)a sido aportado en copia simple. 1.5 Contestaci(cid:243)n de la demanda 1 Folio 213 2 Folio 213 3 Folios 219 a 222 El seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo, a travØs de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos4: Propuso las excepciones que denomin(cid:243): ineptitud sustantiva de la demanda, prescripci(cid:243)n del reintegro de las mesadas recibidas, buena fe, inexistencia de la obligaci(cid:243)n demandada y cobro de lo no debido. Expuso que el demandado cumpli(cid:243) 20 aæos de servicios al Estado y 50 aæos de edad, en el aæo 1980, cuando ten(cid:237)a la calidad de congresista, de modo que desde ese momento adquiri(cid:243) el derecho al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para los parlamentarios. Consider(cid:243) que al seæor G(cid:243)mez Jaramillo lo amparaba el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que cuando esta empez(cid:243) a regir, el 29 de enero de 1985, ten(cid:237)a mÆs de 20 aæos de servicios y mÆs de 50 aæos de edad, y agreg(cid:243) que por esta misma raz(cid:243)n tiene derecho al rØgimen de transici(cid:243)n regulado

en el art(cid:237)culo 2 del Decreto 1293 de 1994, ya que para el 1 de abril de 1994, ya hab(cid:237)a cumplido mÆs de 40 aæos de edad y acumulaba mÆs de 15 aæos de servicios. Resalt(cid:243) que el accionado no ha perdido los beneficios del rØgimen de transici(cid:243)n porque cuando entr(cid:243) a regir el sistema de seguridad social en pensiones, no estaba vinculado a otro rØgimen, dado que siempre estuvo afiliado al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida. 1.6 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsecci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, en sentencia del 9 de julio de 2009, declar(cid:243) no probadas las excepciones propuestas y la nulidad condicionada de la Resoluci(cid:243)n nœm. 1149 del 9 de octubre 4 Folios 234 a 255 de 2001, bajo el entendido que este acto estar(cid:237)a vigente hasta que FONPRECON realice los trÆmites necesarios para que la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o asuma la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que hab(cid:237)a reconocido al seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo mediante la Resoluci(cid:243)n nœm. 1253 de 1986. Como fundamento de la decisi(cid:243)n el Tribunal expres(cid:243) los siguientes argumentos5: Expuso que el motivo de FONPRECON para asumir el pago de la pensi(cid:243)n de

jubilaci(cid:243)n del demandado, fue el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que se bas(cid:243) en el art(cid:237)culo 7 del Decreto 1359 de 1993. Precis(cid:243) que segœn la Ley 33 de 1985 (arts. 14, 23 y 24), el Decreto 2837 de 1986 (art. 1, 2 y 3) y el Decreto 1359 de 1993 (arts. 4 y 8), los congresistas pensionados por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, y que hayan renunciado temporalmente a recibir dicha pensi(cid:243)n, podrÆn percibirla por el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, siempre y cuando fueran elegidos nuevamente y tenga una vinculaci(cid:243)n con el Congreso de la Repœblica por el tØrmino m(cid:237)nimo de un aæo. Explic(cid:243) que el seæor G(cid:243)mez Jaramillo fue representante a la cÆmara hasta el 19 de julio de 1984, es decir, antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la cual cre(cid:243) el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica. Destac(cid:243) que como el seæor G(cid:243)mez Jaramillo no fue elegido nuevamente por el tØrmino m(cid:237)nimo de un aæo, en consecuencia no proced(cid:237)a que FONPRECON lo afiliara y conmutara su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n.

Seæal(cid:243) que los requisitos previstos en el art(cid:237)culo 7 del Decreto 1359 de 1993 se refieren al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de senadores y representantes a la cÆmara, pero no regulan la afiliaci(cid:243)n y conmutaci(cid:243)n pensional de los congresistas. Indic(cid:243) que si bien la expedici(cid:243)n del acto demandado fue irregular, la nulidad del 5 Folios 358 a 378 acto acusado generar(cid:237)a un riesgo el m(cid:237)nimo vital del seæor G(cid:243)mez Jaramillo, quien para la fecha de la sentencia ten(cid:237)a 79 aæos, en consecuencia se dispuso aplicar la nulidad condicionada. Consider(cid:243) frente a la solicitud de reintegro de los dineros pagados al demandado, que al no probarse la mala fe, el fraude o los medios ilegales en el proceso, no hab(cid:237)a lugar a acceder a esta pretensi(cid:243)n. 1.7 Fundamento del recurso de apelaci(cid:243)n El seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo a travØs de apoderado interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra el anterior fallo, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuaci(cid:243)n6: Alega que la sentencia apelada impone una condena contra la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social de la Gobernaci(cid:243)n del Quind(cid:237)o, al ordenarle asumir la carga prestacional del seæor G(cid:243)mez Jaramillo y que como dicha Caja no

fue citada en este proceso, su derecho al debido proceso. Indica que con la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, se viola el derecho a la igualdad del accionado, toda vez que hay otras personas que en su misma situaci(cid:243)n disfrutan de los privilegios, garant(cid:237)as y protecciones del rØgimen especial de congresistas. Seæala que el sistema general de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, se aplica a todos los servidores pœblicos excepto a quienes tienen derechos adquiridos conforme a normas anteriores y a los ex congresistas que se encuentren en el rØgimen de transici(cid:243)n y en el especial de congresistas, que prevØ mejores condiciones al del rØgimen general. Relata que el seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo cumpli(cid:243) 20 aæos de servicios al Estado y 50 aæos de edad, en el aæo 1980, cuando ten(cid:237)a la calidad de congresista, hechos con fundamento en los cuales concluye el recurrente que «desde entonces, adquiri(cid:243) el estatus de pensionado y, consecuencialmente, el derecho a obtener la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n prevista para los congresistas, con todas sus 6 Folios 388 a 405 garant(cid:237)as, prerrogativas, ventajas y beneficios adquiridos (…)».7 Anota que al demandado, lo amparaba el rØgimen de transici(cid:243)n regulado en la Ley 33 de 1985, ya que para la fecha de vigencia de esta, el 29 de enero de 1985,

ten(cid:237)a mÆs de 20 aæos de servicios y 50 aæos de edad; resalta as(cid:237) que «desde entonces ten(cid:237)a derecho, tambiØn, al rØgimen de transici(cid:243)n a que se refiere el parÆgrafo del art(cid:237)culo segundo del decreto 1293 de 1994, pues es incontrovertible que para el 1” de abril de 1994 ten(cid:237)a mÆs de cuarenta (40) aæos y hab(cid:237)a cotizado y prestado servicios al Estado por mÆs de quince (15) aæos.»8 Indica que el demandado siempre estuvo vinculado al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, por ende, no es cierto como se dice en la demanda, que haya perdido los beneficios de rØgimen de transici(cid:243)n, por estar afiliado a otro rØgimen. Aclara que como para tal Øpoca, no exist(cid:237)a FONPRECON, fue pensionado erradamente por la Caja de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o en concurrencia con las entidades pœblicas en las cuales hab(cid:237)a prestado sus servicios. Explica que segœn el art(cid:237)culo 23 de la Ley 33 de 1985, los congresistas pensionados con anterioridad a su vigencia, lo seguirÆn siendo de las entidades de previsi(cid:243)n social que reconocieron el derecho; concluye as(cid:237) que corresponde al Fondo pensionar a los congresistas despuØs de la vigencia de dicha ley, como es el caso del seæor G(cid:243)mez Jaramillo, quien ademÆs ya hab(cid:237)a adquirido el estatus de

pensionado. Precisa que el accionado si estaba afiliado y estaba haciendo los aportes como congresista a la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, que era la aseguradora de los parlamentarios y la responsable de sus prestaciones sociales y que si dichos aportes no fueran suficientes, de conformidad con lo ordenado por el art(cid:237)culo 22 de la Ley 33 de 19859, a travØs del tesoro nacional se completan los aportes. 1.8 Alegatos 7 Folio 399 8 Folio 399 9 Art(cid:237)culo 22”.- La Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, liquidarÆ las prestaciones sociales de los Congresistas y de los empleados del Congreso hasta el momento en que empiece a funcionar el Fondo. SerÆn de cargo de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social las prestaciones sociales de los Congresistas y empleados del Congreso, hasta la cuant(cid:237)a de los aportes que por tales conceptos se le hayan efectuado. En el evento de que el valor de los aportes no sea suficiente para cancelar las prestaciones sociales, el Tesoro Nacional harÆ los aportes necesarios al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso. Mediante auto del 21 de mayo de 201010 se corri(cid:243) traslado a partes y al Ministerio Pœblico para que presentaran sus alegatos de conclusi(cid:243)n. La entidad actora guard(cid:243) silencio, la parte accionada reiter(cid:243) lo manifestado en el recurso de apelaci(cid:243)n11 y el Ministerio Pœblico se pronunci(cid:243) como se resume en el siguiente

numeral. 1.9 Ministerio pœblico Precisa que al demandado le fue reconocida la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o y que se desempeæ(cid:243) como senador por los periodos constitucionales de 1962-1966, 1966-1970 y 1978-1982, y como representante a la cÆmara en los aæos 1983 y 1984, es decir, antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, que cre(cid:243) a FONPRECON. 12 Anota que el seæor G(cid:243)mez Jaramillo estÆ cobijado por el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de Ley 100 de 1993, pero que su rØgimen anterior no es la Ley 33 de 1985, sino el previsto en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6 de 1945, que exige para el reconocimiento pensional, 50 aæos de edad y 20 aæos de servicios. Observa que el actor en el aæo 1980 ten(cid:237)a la calidad de parlamentario y cumpl(cid:237)a con los requisitos para pensionarse con el rØgimen especial de congresistas. Resalta que aunque el reconocimiento pensional del demandado, lo haya realizado la Caja de Previsi(cid:243)n del Departamento del Quind(cid:237)o, se desconoci(cid:243) que acreditaba las condiciones del referido rØgimen especial, en consecuencia afirma que tambiØn tiene derecho a la conmutaci(cid:243)n pensional reconocida por

FONPRECON.

2. CONSIDERACIONES Cuesti(cid:243)n previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestaci(cid:243)n de impedimento formulada por la Doctora Sandra Lisset Ibarra VØlez con fundamento en la causal 10 Folio 415 11 Folios 416 a 431 12 Folios 433 a 439 prevista en el numeral 2 del art(cid:237)culo 141 del C(cid:243)digo General del Proceso, toda vez que conoci(cid:243) el proceso de la referencia, cuando hizo parte de la Sala que profiri(cid:243) la sentencia de primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente la Doctora Sandra Lisset Ibarra VØlez integr(cid:243) la Sala que expidi(cid:243) la sentencia cuya apelaci(cid:243)n se resuelve en esta providencia, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del art(cid:237)culo 160 A del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo se aceptarÆ el impedimento manifestado y se le declararÆ separada del conocimiento del presente asunto. 2.1. Problema jur(cid:237)dico La Sala establecerÆ si el acto demandado, por el cual FONPRECON afili(cid:243) y conmut(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del seæor G(cid:243)mez Jaramillo es nulo por infringir las normas en que deb(cid:237)a fundarse, en concreto la Ley 4 de 1992, los Decretos 1353 y 1294 de 1994, que regulan el rØgimen especial de congresistas que se

aplican a travØs de la transici(cid:243)n dispuesta en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.3 Los hechos probados.  El seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo naci(cid:243) el 7 de marzo de 1930 (fol. 46).  El demandado fue senador de repœblica por la circunscripci(cid:243)n electoral del departamento del Quind(cid:237)o, por los per(cid:237)odos constitucionales de 1962-1966, 1966-1970 y 1978-1982 y cotiz(cid:243) para efectos pensionales ante la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n – CAJANAL (fols. 132 a 133). Posteriormente fue representante a la cÆmara por la misma circunscripci(cid:243)n, tomando posesi(cid:243)n el 4 de octubre de 1983 donde asisti(cid:243) hasta el mes de abril de 1984 (fols. 156 a 157).  Mediante la Resoluci(cid:243)n nœm. 1253 del 3 de octubre de 1986 (fols. 41 a 43) modificada por la Resoluci(cid:243)n nœm. 1427 del 8 de noviembre de 1986 (fols. 51 a 54), la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o reconoci(cid:243) y orden(cid:243) pagar al seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo, una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, a partir del 28 de agosto de 1986, al haber acreditado mÆs de 20

aæos de servicios en entidades oficiales y mÆs de 50 aæos de edad, de conformidad con lo previsto en la Ley 6 de 1945, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966, la Ley 72 de 1947, el Decreto 2921 de 1948 y la Ley 43 de 1962.  A travØs de la Resoluci(cid:243)n nœm. 1149 del 9 de octubre de 2001, el Director General del Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica orden(cid:243) la afiliaci(cid:243)n a este del seæor G(cid:243)mez Jaramillo y conmutar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida por la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o (fols. 193 a 201). 2.4 Acto administrativo demandado La Resoluci(cid:243)n nœm. 1149 del 9 de octubre de 200113 «Por medio de la cual se efectœa una conmutaci(cid:243)n de pensi(cid:243)n» proferida por el Director General del Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, acto administrativo en el que se afilia al Fondo al seæor G(cid:243)mez Jaramillo y se conmuta la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que ya le hab(cid:237)a sido reconocida por la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o Como fundamento de esta decisi(cid:243)n, FONPRECON indic(cid:243) que estÆ facultado para conmutar con otras cajas de previsi(cid:243)n social, las pensiones de jubilaci(cid:243)n de

quienes sean o hayan sido congresistas, pues tales personas estÆn obligadas a contribuir con la reservas del Fondo, siendo este el criterio establecido en el concepto 1030 de 1997 dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En efecto se consider(cid:243) en el acto: Que la conmutaci(cid:243)n pensional y la aplicaci(cid:243)n del principio constitucional de la favorabilidad son aspectos viables que tienen sustento en reiterada jurisprudencia laboral en lo atinente a la conmutaci(cid:243)n con base en un reciente pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, (radicado 1030 de octubre 28 de 1997) en donde se advierte de manera espec(cid:237)fica que el Fondo estÆ facultado para conmutar, figura admisible para quien como en este caso adquiri(cid:243) su status de pensionado al servicio del Congreso de la Repœblica, la que harÆ efectivo previo retiro de la n(cid:243)mina de pensionados de la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social del Departamento del Quind(cid:237)o, hoy Fondo Territorial del Departamento del Quind(cid:237)o. 13 Folios 193 a 201 (…) Que el art(cid:237)culo 7” del Decreto 1359/93 establece que [en] la liquidaci(cid:243)n de la mencionada prestaci(cid:243)n se tomarÆ el 75% de lo devengado por los congresistas para el aæo 1995 aplicando, claro estÆ, la prescripci(cid:243)n legal (tres aæos), de esta forma, la fecha a tener en cuenta para efectos de

afiliaci(cid:243)n y actualizaci(cid:243)n de la mesada serÆ el 16 de octubre de 1995, fecha desde la cual se cancelarÆn las diferencias que se causen en su mesada pensional que viene siendo cancelada por la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o, hoy Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Quind(cid:237)o. 2.5 Caso concreto En el asunto bajo estudio, el seæor JosØ Rodrigo G(cid:243)mez Jaramillo, demandado en este proceso, fue senador de la Repœblica por los per(cid:237)odos constitucionales de 1962-1966, 1966-1970 y 1978-1982 y representante a la CÆmara desde el 4 de octubre de 1983 hasta el mes de abril de 1984.14 Posteriormente la Caja Departamental de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o mediante la Resoluci(cid:243)n nœm. 1253 del 3 de octubre de 1986 modificada por la Resoluci(cid:243)n nœm. 1427 del 8 de noviembre del mismo aæo, le reconoci(cid:243) un pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Finalmente FONPRECON mediante la Resoluci(cid:243)n nœm. 1149 del 9 de octubre de 2001, afili(cid:243) al accionado y asumi(cid:243) el pago de su pensi(cid:243)n, a travØs de la figura de la conmutaci(cid:243)n, y liquid(cid:243) su pensi(cid:243)n aplicando el art(cid:237)culo 7 del Decreto 1359 de

1993. Ahora bien, en el presente proceso, FONPRECON demand(cid:243) la legalidad de la Resoluci(cid:243)n nœm. 1149 del 9 de octubre de 2001, al considerar que la conmutaci(cid:243)n pensional del actor, desconoce el requisito exigido por el literal a) del art(cid:237)culo 4 del Decreto 1359 de 1993, para ser beneficiario del rØgimen especial de congresistas, es decir, estar afiliado al Fondo y realizar los aportes al mismo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declar(cid:243) la nulidad condicionada de la resoluci(cid:243)n demandada, pues estableci(cid:243) que los congresistas pensionados por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social solo tienen derecho a percibir su pensi(cid:243)n por 14 Folios 132 a 133 y 156 a 157 parte de FONPRECON cuando hayan renunciado temporalmente a aquella y hubieran sido reelegidos por un periodo m(cid:237)nimo de un aæo. Inconforme ante esta decisi(cid:243)n, el apoderado del demandado presenta recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, en el cual, en s(cid:237)ntesis sostiene que i) el fallo viola el derecho al debido proceso de la Caja de Previsi(cid:243)n Social del Quind(cid:237)o pues fue condenada sin haber sido vinculada al proceso, ii) se viola su derecho a la igualdad frente a otros parlamentarios que disfrutan el rØgimen especial de congresistas, iii) el seæor G(cid:243)mez Jaramillo estaba amparado por el

rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 33 de 1985 y del Decreto 1293 de 1994 y iv) como se pension(cid:243) despuØs de la vigencia de la Ley 33 de 1985, es el Fondo quien debe pensionarlo. 2.6. Marco legal y jurisprudencial RØgimen especial de congresistas que se aplica en virtud de la transici(cid:243)n establecida en la Ley 100 de 1993. El art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992 ‹‹Mediante la cual se seæalan las normas, objetivos y