CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08201-01(1938-08)-2008

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / PENSION DE JUBILACIONAplicación de topes La figura de la suspensión provisional a voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es una medida sujeta a condiciones y requisitos entre los cuales se encuentra la flagrante violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto, sino cuando encuentre visible y en forma ostensible la violación, pues cuando la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado frente a los reajustes pensionales de los ex Congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales que el alto Tribunal Constitucional ha desarrollado frente a este tema. Dicho estudio legal, que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia. Así entonces, la Sala considera aventurado confirmar la suspensión provisional parcial de las Resoluciones 556 de 1995 y 587 de 1996, decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, se revocará dicha medida precautelativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08201-01(1938-08)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: JOSE ELIAS CURY LAMBRAÑO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, contra el auto del 17 de mayo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se admitió la demanda instaurada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contra el señor José Elías Cury Lambraño y se decretó la suspensión provisional parcial de los efectos de las Resoluciones No.556 de 1995 y 587 de 1996, únicamente en cuanto supera el tope de 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los Congresistas para el año 1994.

ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “en la modalidad de lesividad” solicita la suspensión provisional de las Resoluciones Nos 556 de junio 15 de 1995 y 587 del 14 de mayo de 1996, para que de esta forma se limite el valor de la mesada pensional que percibe el señor Jose Elias Cury Lambraño (q.e.p.d.), de conformidad con las disposiciones contenidas en artículo 7 del decreto 1293 de 1993. Para fundamentar las pretensiones manifestó, en suma, que los actos acusados al reconocer el reajuste pensional a un ex congresista en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso promedio mensual que devengaba un congresista

activo, vulnera el artículo 17 del decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7° del decreto 1293 de 1994, teniendo en cuenta que dicha disposición solamente ordenó el reajuste pensional, por una sola vez y hasta el 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas activos en su momento. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 17 de mayo de 2007 admitió la demanda y decretó la suspensión provisional parcial de las Resoluciones 556 de junio 15 de 1995 y 587 de mayo 14 de 1996, únicamente en cuanto supera el tope del 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para el año 1994. Señaló que de la comparación de los actos demandados con el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, por medio del cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos, se advierte a simple vista, que es procedente suspender parcialmente los efectos de los actos acusados, como quiera que mediante estos se reconoció al demandado un reajuste especial en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista en el año de 1994. LA APELACIÓN A folios 363 a 367 obra la sustentación del recurso de apelación presentada por el apoderado de la señora Catalina Osorio de Cury, cónyuge supérstite del

pensionado José Elías Cury Lambraño, quien falleció el 7 de febrero de 2007. Señala, en síntesis, que la medida provisional es improcedente, ya que los actos acusados tuvieron como fundamento el precedente constitucional contenido en las Sentencias T-456/94 y T-463/95 que ampararon el derecho a la igualdad de tres excongresistas a quienes el Fondo de Previsión Social del Congreso en cumplimiento de dichos fallos, efectuó el reajuste especial equivalente al 75% del ingreso mensual que durante el último año devenguen los Congresistas y tomando como fundamento normativo la ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993. Para finalizar, manifiesta que el quebranto de la norma que se invoca como presuntamente vulnerada y fundamento de la decisión impugnada, no es ostensible ni manifiesta, como lo exige el numeral 2° del artículo 152 del C.C.A., modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, ya sea por confrontación directa o mediante los documentos públicos anexos a la demanda, pues para adoptar una decisión provisional, como la del presente caso, es preciso realizar un análisis riguroso, lo cual sólo es procedente en la sentencia. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La figura de la suspensión provisional a voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es una medida sujeta a condiciones y requisitos entre los cuales se encuentra la flagrante violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto, sino cuando encuentre visible y en forma ostensible la violación, pues cuando la materia

ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente. En el caso del sub lite la recurrente solicita la revocatoria de auto mediante el cual el Tribunal, decidió, entre otros, suspender parcialmente las Resoluciones Nos 556 de 1995 y 587 de 1996, proferidas por el Fondo de Previsión del Congreso de la República en cuantía del reajuste de la mesada pensional que exceda el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los Congresistas en el año 1994. Como ya se dijo, el a quo encontró procedente suspender los actos acusados, por cuanto estos en su parecer, vulneran flagrantemente lo consagrado en la ley 4ª de 1992 y en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. El decreto 1359 del 12 de julio de 1993, mediante el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes de la Cámara, en su artículo 17 dispone: “(…) REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas. Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado

tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1994.” Por su parte, el artículo 7 del decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del decreto 1359 de 1993, señaló: “(..) “ARTICULO 7º. El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: “Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”. Ahora bien, se observan a folios 98 y 112 del expediente las Resoluciones Nos 556 de 15 de junio de 1995 y 587 de 14 de mayo de 1996, mediante las cuales, entre otros, se decretó el reajuste especial de la pensión del demandado en un 75% del

ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista. De la lectura de los actos acusados, se colige que la administración motivó el aumento del reajuste, citando lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T561/94 mediante la cual se protegió como mecanismo transitorio el derecho a la igualdad de otros pensionados. Al respecto, observa la Sala que si bien el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, ordena para los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, la Corte Constitucional con posterioridad en fallo de tutela T456/94, ha venido ordenando el reajuste del 75% del mismo promedio, situación que también se dio en otros casos particulares y concretos, verbi gracia en el fallo de tutela T-463/95. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado frente a los reajustes pensionales de los ex Congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales que el alto Tribunal Constitucional ha desarrollado frente a este tema. Dicho estudio legal, que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia. Así entonces, la Sala considera aventurado confirmar la suspensión provisional parcial de las Resoluciones 556 de 1995 y 587 de 1996, decretada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, se revocará dicha medida precautelativa. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE: REVOCASE la suspensión provisional que decretó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de las Resoluciones No. 556 del 15 de junio de 1995 y 587 del 14 de mayo de 1996 en su lugar: NIEGASE la suspensión provisional de dichos actos. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO