CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08346-01(1118-07)-2008

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Término de caducidad frente a actos que reconocen prestaciones periódicas / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Término de caducidad frente a actos que niegan prestaciones periódicas El derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible y precisamente por ello, aún negada, puede volverse a solicitar a la Administración su reconocimiento en cualquier tiempo, salvo cuando el acto decisorio haya sido demandado y negada su nulidad; a menos que se den situaciones excepcionales que se deben analizar en cada caso. Ahora bien, en el evento de que la decisión de aquélla sea adversa a las pretensiones del interesado éste deberá demandarla dentro del término señalado en el artículo 136, numeral 2º del C.C.A, previo el agotamiento de la vía gubernativa. En este orden de ideas como el acto acusado (Resolución No. 1126 del 2 de septiembre de 2003) fue conocido por el interesado el 8 de octubre de 2003 (Fl. 12 Vto.), fuerza concluir que el término de caducidad de los cuatro meses había vencido cuando se presentó la demanda el 3 de noviembre de 2005, operando la caducidad de la acción. Adicionalmente el interesado alega una situación especial en cuanto a la caducidad que debe ser dilucidada y que versa sobre la impugnación de actos relacionados con prestaciones periódicas; al sostener que como en este caso está reclamando una prestación periódica puede presentarse la demanda en cualquier tiempo conforme al artículo 136 Inciso 3º del

C.C.A. La caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de impugnación de actos administrativos en general según el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. es de: “(...) caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.” Ahora bien, la caducidad de la acción relacionada con actos de reconocimiento de prestaciones periódicas ha sido regulada en el C.C.A. y ahora, aparece modificado y adicionado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que en lo pertinente dispuso: “(…) Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fé.” El anterior mandato es de carácter exceptivo por cuanto la regla general consagrada en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es que la impugnación de los actos administrativos particulares tiene un término de caducidad de cuatro meses. En el sub-examine se observa que el acto “definitivo” (conforme a la definición del artículo 50 in fine del C.C.A.) acusado comprende una decisión negativa por cuanto rechazó las reclamaciones sobre acreencias laborales, reclamadas por el interesado, por lo cual no le es aplicable la excepción del término de caducidad prevista en el artículo 136 numeral 3º del C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08346-01(1118-07)

Actor: GUSTAVO MONTEALEGRE ALMARIO

Demandado: FONDO DE PREVISION DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA APELACIÒN INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el Auto de 8 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó la demanda incoada por Gustavo Montealegre Almario, contra el Fondo de Previsión del Congreso de la República, por caducidad de la acción LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1126 del 2 de septiembre de 2003, proferida por la Dirección General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

Como restablecimiento del derecho solicita que se le ordene a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en su calidad de Congresista, efectiva a partir del 20 de julio de 2002 fecha en que acreditó retiro definitivo, en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devengue un Congresista de conformidad con el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993,

reconozca los intereses de mora causados por el injusto retardo conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dando cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. , el apoderado solicita la condena en costas. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El demandante el día 13 de agosto de 2002, solicitó a FONPRECON el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en calidad de Congresista, por haber reunido los requisitos establecidos en el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993. FONPRECON resolvió la solicitud mediante la Resolución No. 1126 del 2 de septiembre de 2003, en el sentido de negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante. Las razones expuestas por la accionada en la Resolución No. 1126 de 2003 para negarle la pensión al demandante, en resumen, es porque considera que el peticionario no ostentaba la calidad de Congresista al 1º de abril de 1994, y por lo tanto no acreditó ser beneficiario del régimen de transición. El actor prestó servicios cotizados al ISS y aportados por intermedio de entidades de derecho público, incluido el Congreso de la República durante 21 años, 4 meses y 9 días, como consta en la certificación de tiempos de servicios elaborada por la misma entidad demandada. El accionante cumplió 55 años de edad el 12 de noviembre de 2001, teniendo en cuenta que nació en el mismo mes y día del año de 1946.

El Doctor Gustavo Montealegre Almario, ostentó la calidad de Congresista como Representante a la Cámara, dentro del período Constitucional de 1998-2002, en los períodos comprendidos entre el 1º de agosto de 1999 al 31 de octubre de 1999 y entre el 18 de diciembre de 2001 al 19 de julio de 2002 Durante todo el tiempo que ostentó la calidad de Congresista, estuvo afiliado y efectúo aportes a FONPRECON, correspondientes al 25.2% del ingreso mensual promedio que por todo concepto percibió. Igualmente realizó aportes a FONPRECON por un monto muy superior al tope permitido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Pensiones, para garantizar el reconocimiento de la pensión como Congresista contemplada en el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993 Las personas que cumplen con los requisitos establecidos en los literales a y b del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, tienen derecho a los beneficios del Régimen de Transición establecido por el artículo 3º del mencionado decreto, circunstancia en la que se encuentra el actor. Para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios aportados al ISS y a Entidades de Derecho Público, por lo que tiene derecho al Régimen de Transición de Congresistas creado por el Decreto 1293 de 1994. FONPRECON aplica arbitrariamente disposiciones del Decreto 816 del 25 de abril de 2002 sobre la no aplicación del Régimen de Transición de Congresista, no obstante que el Consejo de Estado1 advirtió que dicha

materia no es competencia del Gobierno Nacional sino del Legislador. (Fls. 23-40) AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Auto del 8 de febrero de 2007 (Fls. 47-49), rechazó la demanda por caducidad de la acción, con la siguiente argumentación: La Resolución No. 1126 suscrita por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Gustavo Montealegre Almario, fue expedida el 2 de septiembre de 2003, y notificada personalmente a la apoderada de la parte actora el 8 de octubre de 2003 y la demanda se presentó el 3 de noviembre de 2006, es decir, cuando ya habían transcurrido más de cuatro (4) meses señalados como el término de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, por lo que se deberá rechazar la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 ibídem, modificado igualmente por el artículo 5º de la citada Ley. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora en procura de obtener la revocatoria del Auto proferido por el A-quo, interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 50 a 51 y manifiesta, en síntesis, lo siguiente: El auto apelado contraviene lo ordenado por el artículo 136 del C.C.A., al considerar que en el presente caso se aplica la caducidad de cuatro (4) meses

contados a partir de la notificación del acto administrativo, sin tener en cuenta que la mencionada disposición en uno de sus apartes señala: “(…) sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por 1 Sentencia del 25 de noviembre de 2004 y 11 de agosto de 2005, mediante las cuales se suspenden los literales b) y c) del artículo 11 y el artículo 17 del Decreto 816 de 2002 y el artículo 1º del Decreto 1622 de 2002. la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fé” El Tribunal en la providencia apelada interpreta que cuando el acto administrativo se refiere a la negativa de una pensión no habría lugar a interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cualquier tiempo, ya que la cita anterior se refiere exclusivamente a los actos que reconozcan prestaciones periódicas, y como en el caso que nos ocupa la Resolución No. 1126 del 2 de septiembre de 2003, no reconoció ninguna prestación periódica sino que por el contrario negó dicho derecho, sería aplicable la caducidad de los cuatro (4) meses. No opera la caducidad cuando el acto ha reconocido una prestación periódica y tiene justificación en la circunstancia que la inconsititucionalidad o la ilegalidad de una decisión administrativa no puede desaparecer o subsanarse por el simple transcurso del tiempo, o que el interesado pasado determinado lapso de tiempo perdió su interés en la conformidad de los actos jurídicos con el ordenamiento superior, con mayor razón tendrá justificación la no caducidad de la acción cuando no solamente se ha

reconocido una prestación periódica, sino cuando sucede algo más grave, que se ha negado un derecho al interesado sin ningún fundamento legal; en este caso, un derecho irrenunciable como lo es el derecho a la Seguridad Social en Pensiones de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política y un servicio público de carácter obligatorio y esencial por ser una actividad del sistema general de pensiones directamente vinculada con el reconocimiento y pago de la pensión como expresamente lo dispone el inciso 2º del artículo 4º de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto no podemos limitarnos a la interpretación literal de la norma porque el espíritu del legislador al expedir el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 136 del C.C.A., fue sustraer del término de caducidad todos los actos administrativos que se refieren a la decisión definitiva de las solicitudes que se presenten respecto a las prestaciones periódicas, sin importar que se haya reconocido o negado dicho derecho, ya que de no entenderse la disposición en ese sentido, no solo se violaría el principio de igualdad, sino que también se caería en el absurdo de no aplicar la caducidad a quien ya tiene una prestación así sea en un valor inferior al que realmente le corresponde pero en cambio, castigaría a quien de forma arbitraria la administración le ha negado un derecho irrenunciable como la pensión. CONSIDERACIONES Se trata de establecer si en el sub-lite, operó o no el fenómeno de de la caducidad de la acción. La Sala observa que el acto acusado es la Resolución No. 1126 del 2 de

septiembre de 2003, proferida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación solicitada por el demandante (Fls. 11-12), siendo notificado personalmente a su apoderada el día 8 de octubre de 2003 (Fl. 12 Vto.) A pesar de lo anterior la parte actora en el recurso de alzada manifestó que la intención del Legislador en el artículo 136 del C.C.A., fue sustraer del término de caducidad todos los actos administrativos que se refieren a la decisión definitiva de las solicitudes que se presenten respecto a las prestaciones periódicas. Ciertamente el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible y precisamente por ello, aún negada, puede volverse a solicitar a la Administración su reconocimiento en cualquier tiempo, salvo cuando el acto decisorio haya sido demandado y negada su nulidad; a menos que se den situaciones excepcionales que se deben analizar en cada caso. Ahora bien, en el evento de que la decisión de aquélla sea adversa a las pretensiones del interesado éste deberá demandarla dentro del término señalado en el artículo 136, numeral 2º del C.C.A, previo el agotamiento de la vía gubernativa. En este orden de ideas como el acto acusado (Resolución No. 1126 del 2 de septiembre de 2003) fue conocido por el interesado el 8 de octubre de 2003 (Fl. 12 Vto.), fuerza concluir que el término de caducidad de los cuatro meses había vencido cuando se presentó la demanda el 3 de noviembre de 2005 (Fl. 40 Vto.),

operando la caducidad de la acción. Adicionalmente el interesado alega una situación especial en cuanto a la caducidad que debe ser dilucidada y que versa sobre la impugnación de actos relacionados con prestaciones periódicas; al sostener que como en este caso está reclamando una prestación periódica puede presentarse la demanda en cualquier tiempo conforme al artículo 136 Inciso 3º del C.C.A. La caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de impugnación de actos administrativos en general según el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. es de: “(...) caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.” Ahora bien, la caducidad de la acción relacionada con actos de reconocimiento de prestaciones periódicas ha sido regulada en el C.C.A. y ahora, aparece modificado y adicionado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que en lo pertinente dispuso: “(…) Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fé.” El anterior mandato es de carácter exceptivo por cuanto la regla general consagrada en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es que la impugnación de los actos administrativos particulares tiene un término de caducidad de cuatro meses. La Sección Segunda en Auto de 13 de noviembre de 2003, expediente No. 166103, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamente, expresó en síntesis, que los actos

que reconocen una prestación periódica son susceptibles de demandarse en cualquier tiempo, dado que el beneficiario la está percibiendo en la actualidad. Dicho proveído en lo pertinente señaló: “(...) Esta Sala de Sección, por auto del 25 de mayo de 2000, expediente No. Interno. 581-00, actor HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA, Consejero Ponente Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, sostuvo: ‘La excepción está contenida en su numeral 2º., conforme al cual “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”. La prima técnica no es una prestación periódica, pues en casos como el de autos el empleado la percibe como factor salarial y de una forma habitual, es decir, constituye retribución directa de los servicios prestados. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia de marzo 10 de 1994, al revisar la constitucionalidad de la frase “y los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo”, y en lo aplicable al caso concreto, sostuvo: “Las prestaciones periódicas. En el régimen laboral colombiano por prestaciones sociales se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades de éste que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador.

En cuanto a su origen, las prestaciones pueden ser creadas por ministerio de la ley, o pactadas en convenciones y pactos colectivos o en el contrato de trabajo, o establecidas en los reglamentos de trabajo, en fallos arbitrales, o en cualquier otro acto unilateral del empleador. La doctrina (Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo VI, págs. 385 y 386) distingue las prestaciones en dinero, según se concreten en una suma única o en el abono de prestaciones periódicas. Se cita como ejemplo más frecuente el de los sistemas de capital o renta para indemnizar a las víctimas de riesgos o infortunios laborales. Las prestaciones periódicas a su vez pueden ser transitorias o permanentes, por lo general se denominan subsidios a las indemnizaciones periódicas con corta duración y pensiones cuando se abonan durante bastante tiempo e incluso de carácter vitalicio. […]” En síntesis, lo que la entidad actora pretende en esta oportunidad es instaurar la acción, -que no puede ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho-, para conseguir la anulación de la resolución No. 075 de septiembre 22 de 1995, por “la cual se reconoce el derecho a prima técnica y se ordena su pago”; empero, en este supuesto dicha prima fue reconocida como factor salarial, es decir, como parte integrante de la asignación salarial mensual de la demandada y no como prestación social periódica.” Esta posición debe ser rectificada por la Sala pues es un hecho notorio que las prestaciones ya no sólo cubren riegos y necesidades del trabajador sino que tienen una connotación más amplia, es decir, también se emplean para incentivar al trabajador, como en el caso de la prima

técnica, sin que constituya, en el caso de la prima por evaluación de desempeño, retribución directa de los servicios por él prestados. Como aceptación de esta situación de hecho que se viene presentando, la Sala considera que la jurisprudencia debe acoger el concepto de prestación en sentido lato, incluyendo la impugnación de prestaciones como la denominada prima técnica que se otorga a título de reconocimiento económico a funcionarios altamente calificados o por evaluación del desempeño, en determinado porcentaje de la asignación básica mensual. La prima técnica, una vez asignada, se convierte en remuneración periódica del beneficiario, independientemente de que las normas que la crearon señalen que constituye o no factor salarial. La periodicidad de la prima técnica depende de que una vez sea asignada, el beneficiario se encuentre percibiéndola, en caso contrario dejará de ser periódica. Desde esa perspectiva es claro para la Sala que se trata de un acto que reconoce una prestación periódica susceptible de demandar en cualquier tiempo, dado que el beneficiario la está percibiendo. Se agrega a lo anterior la consideración de que el artículo 136 del C.C.A es norma procesal, no laboral, razón por la cual su alusión a las “prestaciones periódicas” no debe restringirse a su aceptación laboral sino que debe extenderse a toda prestación que se recibe con carácter periódico. Así las cosas se revocará el auto recurrido....” En el sub-examine se observa que el acto “definitivo2” (conforme a la definición del artículo 50 in fine del C.C.A.) acusado comprende una decisión negativa por

cuanto rechazó las reclamaciones sobre acreencias laborales, reclamadas por el interesado, por lo cual no le es aplicable la excepción del término de caducidad prevista en el artículo 136 numeral 3º del C.C.A. En efecto, la situación actual no corresponde al supuesto de hecho previsto en la precitada norma, teniendo en cuenta el contenido negativo de los actos acusados, porque dicha excepción (respecto de la regla de acusación de los actos administrativos en el término de los cuatro meses) se refiere a la acusación de actos que reconozcan prestaciones periódicas. En conclusión, en el presente caso operó la caducidad de la acción porque no era aplicable la excepción al término de caducidad que se reclamó dada la situación advertida. Por lo anterior, se confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE CONFIRMASE el Auto del 8 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda incoada por Gustavo Montealegre Almario por caducidad de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha. 2 Artículo 1º de la Resolución No. 1126 del 2 de septiembre de 2003, proferida por el Director General de Fondo de

Previsión Social del Congreso -FONPRECON, dice:”ARTICULO PRIMERO: Negar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación solicitada a través de apoderado por el Doctor GUSTAVO MONTEALEGRE ALMARIO, ya identificado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.”

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÌA LEMOS BUSTAMANTE