CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08349-01(2628-08)-2009

PENSION GRACIA – Vinculación como docente nacionalizado con posterioridad al 31 de diciembre de 1980. Efectos A pesar de que la demandante inició sus labores en la educación oficial el 1º de mayo de 1976, hasta el 24 de agosto de 1981 lo hizo en calidad de docente nacional, pues según la certificación que obra a folio 25 del expediente su vinculación fue directamente con el Ministerio de Educación Nacional. Fue solo a partir del 7 de septiembre de 1981 que empezó a prestar sus servicios al Departamento de Cundinamarca y a ostentar el carácter de docente nacionalizada, como consta en el certificado expedido por la Secretaría de Educación del Departamental de Cundinamarca que obra a folio 13 de expediente. Las anteriores precisiones permiten inferir que la demandante no sufrió el proceso de nacionalización, pues como se vio, ostentó dos calidades diferentes, lo cual significa que a 31 de diciembre de 1980, de acuerdo a lo previsto en el literal A, del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la actora no tenía derecho a la pensión gracia, puesto que no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913 para acceder a la pensión gracia, dado que su salario, para esa época era pagado con recursos de la Nación, por ser docente nacional. En este orden de ideas, como el nombramiento de la demandante en calidad de docente nacionalizada tuvo lugar con posterioridad al 31 de diciembre de 1980, fecha límite para acceder al reconocimiento y pago de la prestación reclamada, no le asiste el derecho pretendido, ya que el tiempo de servicio le es útil para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de

jubilación.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 15 NUMERAL 2 / LEY 114 DE

1913

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08349-01(2628-08)

Actor: NELLY BUSTOS SUAREZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por NELLY BUSTOS SUÁREZ contra la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL.

LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 16921 de 19 de abril de 2006, proferida por la Asesora de la Gerencia General de Cajanal, que negó a la actora el reconocimiento y pago de la Pensión Gracia. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la Entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión gracia, en cuantía de $867.563.14, desde el 12 de abril de 1999, fecha en que adquirió el status pensional, junto con los reajustes pensionales decretados en las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, y demás a que

tiene derecho. Se ordene a Cajanal a pagarle la totalidad de las mesadas dejadas de percibir, desde la adquisición del status pensional incluyendo la asignación básica, las primas de alimentación y vacaciones, y en general todo concepto que constituya factor salarial. La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia según lo establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, reconociendo los intereses moratorios y comerciales durante los 6 primeros meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, y hacer los reajustes de la pensión en los términos de los artículos 177 y 178 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora ha prestado sus servicios como docente nacionalizada del Departamento de Cundinamarca, vinculada al Instituto Nacional Dorada Caldas mediante Resolución No. 3327 de 19 de mayo de 1976 hasta el 24 de agosto de 1981. Mediante Decreto 2473 de 28 de julio de 1981, fue nombrada en propiedad como docente nacionalizada en el Departamento de Cundinamarca, donde labora en la actualidad. Por conducto de su apoderado, la demandante el 2 de agosto de 2005, radicó en Cajanal solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia, la cual fue contestada por la Entidad mediante la Resolución No. 16921 de 19 de abril de 2006, negándole la prestación reclamada. Cajanal fundamentó su negativa en que según el régimen de la pensión gracia, no es posible computar tiempos de servicios prestados a la Nación, cuyo nombramiento provenga del Ministerio de Educación Nacional, por ser éstos

incompatibles con los prestados a los Entes Territoriales. La pensión debió reconocérsele conforme lo ordena el régimen especial aplicable a los docentes, es decir la Ley 4ª de 1966 y demás normas concordantes. La Entidad demandada desconoció el derecho de la actora, sin tener en cuenta que a la postre, fue nombrada como docente nacionalizada en el Departamento de Cundinamarca, donde cumplió 50 años de edad y laboró por más de 20 años observando buena conducta. El reconocimiento pensional debe ser liquidado teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados al momento de adquirir el status, como son la asignación básica y las primas de vacaciones, navidad y especial. Las mesadas pensionales negadas por Cajanal, con el paso del tiempo perdieron su valor adquisitivo, lo cual fue generado por una política errada e institucionalizada por la demandada, de exigir una serie de requisitos que la Ley no prevé, haciendo viable la indexación de los valores generados desde que la demandante adquirió el status. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2º, 6º, 23, 25 y 58; Código Civil, artículo 10; Leyes 114 de 1913, artículos 1º a 5º; 37 de 1933, artículo 3º; 4ª de 1966, artículo 4º; 33 de 1985, artículo 1º; 62 de 1985, artículo 1º; 57 de 1987, artículo 5º; y 91 de 1989, artículo 15 y concordantes; Decretos 1743 de 1966, artículo 5º; y 01 de 1984,

artículo 178; y Directivita Ministerial No. 087, artículo 1º, parágrafo 1º del Ministerio de Educación Nacional. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (fls. 205 - 228) con los siguientes argumentos: Abordó el estudio del régimen jurídico de la pensión gracia y trajo a colación la postura fijada por el Consejo de Estado, y concluyó que el reconocimiento de ésta prestación solo procede para los maestros de primaria, secundaria, normalista e inspector de instrucción, que cumpliendo los requisitos originarios para su concesión, la vinculación hubiere acaecido hasta el 31 de diciembre de 1980. Aclaró que la Jurisprudencia ha establecido que ésta pensión aplica para los docentes territoriales y no a los nacionales, por tanto, los tiempos servidos a la Nación, no pueden computarse para efectos de su reconocimiento. Si bien todos los docentes nacionales prestan sus servicios en municipios, distritos o departamentos, dicha circunstancia no modifica su tipo de vinculación, ya que siguen sirviendo a la Nación, porque tal condición la da la vinculación directa con el Ministerio de Educación Nacional. Por su parte, los docentes territoriales son aquellos que no dependen de la Nación, a pesar que hoy se llamen nacionalizados, como consecuencia del proceso de nacionalización de la educación que se inició en 1975. La demandante prestó sus servicios a la Nación desde el 1º de mayo de 1976 hasta el 24 de agosto de 1981, y solo desde el 7 de septiembre de ese mismo

año, se vinculó como docente nacionalizada, de manera que para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, el A quo no encontró cumplido el requisito de vinculación en el orden territorial antes del 31 de diciembre de 1980, pues la Ley 91 de 1989, en su artículo 15 estableció que los maestros que ingresaron con posterioridad a esa fecha no podían ser beneficiarios de la mencionada prestación. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 230 - 233). Manifestó que la demandante ostenta la calidad de docente nacionalizada, tiene más de 50 años de edad y ha laborado por más de 20 años, sin sanciones penales o disciplinarias, además, para el 31 de diciembre de 1980 ya estaba vinculada como maestra oficial. La Ley 91 de 1989 no especificó si a 31 de diciembre de 1980 los docentes vinculados debían ser nacionales o nacionalizados para ser beneficiarios de la pensión gracia, pues solo estipulo que debían llenarse los demás requisitos exigidos. Ninguna de las normas de la pensión gracia exige vinculaciones específicas, pues fue por vía Jurisprudencial que se modificaron los requisitos, sin embargo, ninguna sentencia del Consejo de Estado ha exigido vinculación estricta al régimen nacionalizado con anterioridad a las fechas límite, pues solamente ha requerido que el docente haya estado vinculado a la docencia estatal con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. En una interpretación equitativa y favorable a la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado1, la apelante concluyó que como la Ley 91

de 1989, estableció que la pensión gracia sería compatible con la ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar total o parcialmente a cargo de la Nación, siempre que se hubiese vinculado hasta el 31 de 1981, entonces el derecho que reclama la demandante debe ser reconocido, porque ella se había vinculado antes de esa fecha. Por su parte, la Ley 37 de 1933 introdujo modificaciones a las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, puesto que en el marco de éstas dos normas frente a los servicios prestados en secundaria no tenían aptitud para el otorgamiento de la pensión gracia, y es en ésta Ley que se aceptan los tiempos servidos en dicho nivel, sin especificar si son tiempos territoriales o nacionales. En este sentido, el fallo apelado no determinó la procedibilidad de este tipo de pensiones, lo cual resulta contrario a la Jurisprudencia citada, que ha reconocido el derecho con tiempos mixtos.2 En vista de la diversidad interpretativa de los hechos acaecidos en el libelo demandatorio, recordó el apelante, que en caso de existir una doble interpretación normativa, deberá acogerse la que resulte más favorable a la demandante, parte débil del litigio. Postulados ya depurados por la Corte Constitucional, que jurisprudencialmente ha desarrollado los principios de la condición más beneficiosa para el trabajador y de indubio pro operatio. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de agosto de 1997, Expediente S 699, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de junio de 2000, Expediente No. 45458 -426-00,

Consejero Ponente Dr. Carlos Orjuela. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas la siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la señora NELLY BUSTOS SUÁREZ, tiene derecho a que Cajanal le reconozca, liquide y pague una Pensión Gracia teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado en la Ley 114 de 1913. ACTO ACUSADO Resolución No. 16921 de 19 de abril de 2006, proferida por la Asesora de la Gerencia General de Cajanal, que negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia (fls. 18-24). LO PROBADO EN EL PROCESO La demandante nació el 12 de abril de 1949, según certificado de registro civil de nacimiento No. 3194045, que obra a folio 11 del expediente. A folio 3 del expediente, obra derecho de petición de reconocimiento y pago de la pensión gracia, radicado el 2 de agosto de 2005 y dirigido al Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL. Mediante la Resolución No. 16921 de 19 de abril de 2006, la Asesora de la Gerencia General de Cajanal negó la petición de reconocimiento de la pensión gracia, por considerar que los tiempos prestados por la actora a la educación oficial entre los años de 1962 y 1990, fueron a la Nación, por lo que no pueden computarse. Pues su vinculación al Departamento de Cundinamarca tuvo lugar

después de la fecha que el legislador estableció como límite para acceder a ésta prestación, es decir, luego del 31 de diciembre de 1980. (fls. 18-24). A folio 25, obra certificado expedido por la Asesora de la Secretaría General del Ministerio de Educación Nacional donde consta que la demandante prestó sus servicios docentes a la Entidad desde el 1º de mayo de 1976 en el Instituto Nacional “Dorada” de la Dorada, Caldas hasta el 23 de agosto de 1981, fecha en que aceptaron su renuncia al cargo. A folio 13, obra certificado expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca donde consta que la actora sirvió a la Entidad como docente nacionalizada en el Colegio Departamental Municipio Bituima, a partir del 7 de septiembre de 1981, trasladada al Colegio Departamental Municipio Subachoque, a partir del 18 de agosto de 1988 y nuevamente trasladada al Colegio Departamental Nacionalizado de El Rosal, a partir del 18 de marzo de

1994. Para un total de 23 años, 7 meses y 15 días laborados.

La Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, certificó que la demandante no figura como pensionada por cuenta suya (fl. 164). A folio 14 del expediente, obra declaración juramentada de la actora ante el Notario Único del Circuito de Mosquera, donde manifestó que ha sido docente por más de 30 años, desempeñándose siempre con honestidad, responsabilidad, humildad y pobreza, y que en la actualidad labora como maestra en el Instituto Departamental José María Ovando de El Rosal, Cundinamarca.

ANÁLISIS DE LA SALA La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de 20 años, quienes tienen derecho a una pensión vitalicia de conformidad con las prescripciones de dicha ley, que establece condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditar y ante quién deben comprobarse. Luego el artículo 6º de la ley 116 de 1928 estableció: “Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.” A su vez, el artículo 3º, inciso segundo, de la ley 37 de 1933 señaló: “Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria” Por último, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 preceptúa: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37

de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”. De lo anterior se infiere que la pensión gracia no puede limitarse a los maestros de primaria, como se concibió en un principio, sino que ella cobija a aquellos que hubieren prestado servicios como normalistas o inspectores educativos, parcialmente, y que el tiempo de servicios puede completarse, en todos los casos, con el prestado en educación secundaria o incluso, puede haberse laborado sólo en este nivel. En pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, expediente No. S-699 de 26 de agosto de l997, con ponencia del Magistrado Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia: “...No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración, así: a. Como se dijo, la Ley 37 de 1933, examinada en relación con la

Ley 116 de 1928 y la Ley 114 de 1913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos. b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1933. Tanto es así que fue con la Ley 43 de 1975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como de la secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías…” “Y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro: la educación primaria y secundaria será un servicio público de cargo de la nación”. Se repite que a partir de 1975, por virtud de la Ley 43, empieza el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los ordenamientos anteriormente citados (L.114/13; L.116/28,y L.28/33); proceso que culminó en 1980. El artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece: "Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja

Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación." La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación: hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “…otra pensión o recompensa de carácter nacional. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “…pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No. 2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión

gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia ….siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.” … El A quo ratificó los argumentos que adujo la Entidad demandada para negar el derecho pretendido, toda vez que la vinculación de la actora con el Departamento de Cundinamarca fue posterior al 31 de diciembre de 1980, fecha límite establecida por la Ley 91 de 1989 para acceder a la prestación reclamada. En el escrito de apelación la demandante manifestó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, invocado por Cajanal y el Tribunal no exige que la condición de docente nacionalizada se hubiese obtenido antes de la mencionada fecha, pues la norma simplemente exige que el docente ostente tal calidad. La Sala reitera que la pensión gracia es un tema decantado como se expuso en líneas anteriores, cuya Jurisprudencia es reiterada y vale citar que en fallo

reciente, la Subsección “A”, concluyó: “…En virtud de lo anterior, aquellos docentes vinculados con posterioridad a 31 de diciembre de 1980, por disposición de la normativa trascrita, tienen derecho únicamente a recibir una pensión ordinaria de jubilación…”3 Así las cosas, a pesar de que la demandante inició sus labores en la educación oficial el 1º de mayo de 1976, hasta el 24 de agosto de 1981 lo hizo en calidad de docente nacional, pues según la certificación que obra a folio 25 del expediente su vinculación fue directamente con el Ministerio de Educación Nacional. Fue solo a partir del 7 de septiembre de 1981 que empezó a prestar sus servicios al Departamento de Cundinamarca y a ostentar el carácter de docente nacionalizada, como consta en el certificado expedido por la Secretaría de Educación del Departamental de Cundinamarca que obra a folio 13 de expediente. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 5 de junio de 2008, Expediente: 0874-04, actor: Zoila Judith Rodríguez, Consejero

Ponente: Dr. Jaime Moreno García.

Las anteriores precisiones permiten inferir que la demandante no sufrió el proceso de nacionalización, pues como se vio, ostentó dos calidades diferentes, lo cual significa que a 31 de diciembre de 1980, de acuerdo a lo previsto en el literal A, del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la actora no tenía derecho a la pensión gracia, puesto que no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley

114 de 1913 para acceder a la pensión gracia, dado que su salario, para esa época era pagado con recursos de la Nación, por ser docente nacional. Si bien más adelante, se vinculó como docente nacionalizada, su situación se encuentra regulada por el literal B del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que preceptúa: “B. Para los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquéllos que se nombren a partir del 1º. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En este orden de ideas, como el nombramiento de la demandante en calidad de docente nacionalizada tuvo lugar con posterioridad al 31 de diciembre de 1980, fecha límite para acceder al reconocimiento y pago de la prestación reclamada, no le asiste el derecho pretendido, ya que el tiempo de servicio le es útil para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación. En estas condiciones, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por NELLY BUSTOS SUÁREZ contra la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL. Reconócese personería a la Doctora MARÍA ROCÍO TRUJILLO GARCÍA, como apoderada de la Entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 353 del expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE