CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08391-01(2396-08)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / PENSION DE JUBILACIONAplicación de topes La figura de la suspensión provisional a voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es una medida sujeta a condiciones y requisitos entre los cuales se encuentra la flagrante violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto, sino cuando encuentre visible y en forma ostensible la violación, pues cuando la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que ha desarrollado frente a este tema. De lo anterior, se tiene que el estudio legal que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino s través de un estudio de fondo, propio de la sentencia una vez surtido el debate procesal correspondiente donde se analice la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual se reconoció el reajuste pensional al señor Giraldo Angel.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08391-01(2396-08)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: MABEL INES MONTOYA DE GIRALDO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, contra el auto del 22 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se admitió la demanda instaurada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y se decretó la suspensión provisional parcial del artículo 2 de la Resolución No 1498 de 1994, únicamente en cuanto supera el tope de 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los Congresistas para el año 1994.

ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “en la modalidad de lesividad” solicita la suspensión provisional de las Resoluciones Nos 1498 de 1994, 498 de 1996 y 057 de 2002, para que de esta forma se limite el valor de la mesada pensional actual que percibe la señora Mavel Ines Montoya de Giraldo, en calidad de cónyuge supersite del señor Jose Ernesto Giraldo Angel, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 7° del decreto 1293 de 1993. Manifiesta en suma, que aplicando el artículo 7 del decreto 1293 de 1993 el reajuste especial que le correspondía a la señora Mavel Ines Montoya de Giraldo como beneficiaria sustituta del Doctor Jose Ernesto Giraldo, por haber sido

pensionado en calidad de congresista con anterioridad a la vigencia de la ley 4 de 1992, debió ser del 50% del promedio de las pensiones que tenían derecho los congresistas para el año 1994. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del artículo segundo de la Resolución No 1498 de 1994, únicamente en la suma que exceda del 50% del promedio de las pensiones a que tuvieron derecho los congresistas a partir del 1 de enero de 1994. Señaló que es evidente la vulneración del artículo 7 del decreto 1293 de 1994, en razón a que el monto de la pensión se reajustó en el 75% del ingreso mensual promedio que devenga actualmente un congresista, cuando lo autorizado por la anterior disposición era el 50%. Posteriormente, en virtud de la solicitud de adición del citado auto, el Tribunal mediante providencia del 6 de marzo de 2008 denegó la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No 498 de 1996 mediante la cual se reconoce un reajuste especial al señor Jose Ernesto Giraldo para los años 1992 y 1993 y de la Resolución 057 de febrero de 2002, por la cual se sustituye la pensión de jubilación a favor de la señora Mavel Montoya de Giraldo, por considerar que sobre las mismas debe efectuarse un estudio de fondo propio de la sentencia. LA APELACIÓN En memorial visible a folios 249 a 264 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, que en síntesis dice que

no existe una manifiesta infracción de la normatividad aplicada para efectos de otorgar la pensión al demandado, pues no solamente el Tribunal debió analizar el Decreto 1293 de 1994, sino que debió tener en cuenta si se dan los presupuestos del artículo 152 del C.C.A, en la normativa aplicada a las Resoluciones que otorgaron el reajuste especial de la pensión de jubilación como lo fueron la ley 4 de 1992 y el Decreto 1359 de 1993. Que además, es evidente la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y tercera edad cuando el reajuste de la pensión de jubilación es inferior al 75% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas para el año de 1994, pues la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha amparado los derechos fundamentales de varios pensionados que se han encontrado en una situación similar a la del demandado, garantizando dicho porcentaje para el reajuste de las pensiones. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La figura de la suspensión provisional a voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es una medida sujeta a condiciones y requisitos entre los cuales se encuentra la flagrante violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto, sino cuando encuentre visible y en forma ostensible la violación, pues cuando la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente. En el caso del sub lite la demandada solicita la revocatoria del auto mediante el cual el Tribunal, decidió, entre otros, suspender parcialmente el artículo 2 de la

Resolución No 1498 del 29 de diciembre de 1994, expedida por el Fondo de Previsión del Congreso de la República en cuantía del reajuste de la mesada pensional que exceda el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los Congresistas en el año 1994. El a quo encontró procedente suspender el acto acusado, por cuanto este en su parecer, vulnera flagrantemente lo consagrado en la ley 4 de 1992 y en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Al analizar el asunto, observa la Sala que la normatividad que deberá ser tenida en cuenta es la siguiente: El decreto 1359 del 12 de julio de 1993, mediante el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes de la Cámara, en su artículo 17 dispone: “(…) REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas. Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el

incremento y reliquidación de su mesada pensional. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1994.” Por su parte, el artículo 7 del decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del decreto 1359 de 1993, señaló: “(..) “ARTICULO 7º. El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: “Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”. Ahora bien, se observa a folio 15, la Resolución No. 1498 del 29 de diciembre de 1994, mediante la cual decretó el reajuste especial de la pensión del señor Jose Ernesto Giraldo Angel (q.e.p.d), en un 75% del ingreso promedio que devengaba un Congresista. De la lectura del acto acusado, se colige que la administración motivó el aumento del

reajuste, citando lo dicho por la Corte Constitucional en la providencia T -456/94, mediante la cual se protegió como mecanismo transitorio el derecho a la igualdad de otro pensionado. Al respecto, observa la Sala que si bien el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, ordena para los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; la Corte Constitucional con posterioridad al fallo de tutela T456/94, ha venido ordenando el reajuste del 75% del mismo promedio, entre otros caso particulares y concretos, verbi gracia en el fallo de tutela T-463 /95. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que ha desarrollado frente a este tema. De lo anterior, se tiene que el estudio legal que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino s través de un estudio de fondo, propio de la sentencia una vez surtido el debate procesal correspondiente donde se analice la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual se reconoció el reajuste pensional al señor Jose Ernesto Giraldo Angel. En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE:

1° REVOCASE la providencia del 22 de febrero de dos mil siete (2007) por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió decretar la suspensión provisional parcial de la Resolución No. 1498 del 29 de diciembre de 1994 En su lugar; DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL SOLICITADA. 2° DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de Origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

ALFONSO VARGAS RINCON BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO