CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08394-01(1344-08)-2009

PENSION DE JUBILACION - Régimen especial para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República / PENSION DE JUBILACION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Régimen especial / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Este debe aplicarse en su integridad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Régimen aplicable. Factor de liquidación El actor nació el 8 de junio de 1940; por tanto, para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con 53 años 9 meses y 23 días de edad e ingresó al servicio de la Contraloría General de la República el 27 de julio de 1962. En consecuencia, para el 24 de julio de 1995, contaba con 32 años, 11 meses y 27 días de servicios, por lo que le ampara el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. En el presente caso lo procedente es, dar aplicación al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, anteriormente transcrito, pues a la entrada en vigencia de dicha ley (1° de abril de 1994) el peticionario había cumplido más de 15 años de servicios a la Contraloría General de la República, si se tiene en cuenta que el demandante entro a trabajar el 27 de julio de 1962 y por ende se le debía aplicar en materia pensional el Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones

sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. Respecto de la afirmación del peticionario de que se le aplique el artículo 34 de la ley 100 de 1993, como quiera que esta preceptiva le es más favorable, debe manifestase que mal puede accederse a tal solicitud, pues como en reiteradas oportunidades lo ha señalado esta Corporación una vez establecido el régimen aplicable al actor, éste debe aplicarse en su integridad, pues de no ser así se incurre en una violación al principio de inescindibilidad de la ley que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de seguridad jurídica. Al respecto, la Corte Constitucional, al conocer de la acción de inconstitucionalidad propuesta contra algunas disposiciones del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con la situación más beneficiosa al trabajador, expresó: “De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla… la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de

cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador…”. En este orden de ideas, es claro que dado que el régimen aplicable al actor, se repite, es el contemplado para los empleados de la Contraloría General de la República, esto es el Decreto 929 de 1976, su pensión de jubilación se liquida con el 75o/o del promedio mensual devengado durante el último semestre laborado, y no con el 85o/o del ingreso base de liquidación como se pretende conforme a lo establecido en el artículo 34 de la ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia 2004-00, ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO y sentencia de la Corte Constitucional C-168 de 1995,

Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08394-01(1344-08)

Actor: ADOLFO HAMANN MURILLAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las

súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES El actor, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 37757 de 31 de julio de 2006, expedido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E), que denegó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de Adolfo Hamann Murillas, reconocida mediante Resolución N°. 012860 del 9 de noviembre de 1995 con efecto a partir del 8 de junio del mismo año y que posteriormente, fue reliquidada mediante la resolución Nº 008334 del 14 de junio de 1999.

A título de restablecimiento del derecho pidió, se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, reconocer y pagar a favor del demandante a partir del 8 de junio de 1995, la diferencia entre las sumas pagadas y las sumas que debió pagarle según el resultado de reliquidar el monto de su pensión con el 85% del ingreso base de liquidación, en lugar del 75% inicial, por haber cumplido el requisito del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 (modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 10°), pues trabajo al servicio de la Contraloría General de la República durante 31 años, 8 meses y 9 días, equivalentes a 1630 semanas de aportes pagados a CAJANAL; a liquidar las mesadas pensionales causadas a partir del 1° de enero de 1996, aplicando al nuevo monto de la pensión, los incrementos

anuales de acuerdo con lo establecido por la Ley 100 de 1993; a reconocer y pagar las sumas que deba pagarle en virtud de la sentencia que se profiera en este proceso, con aplicación de la indexación monetaria o actualización de valor calculada con base en la variación acumulada del índice de precios al consumidor (IPC) de conformidad con la fórmula que para este fin adoptó el Consejo de Estado en armonía con el artículo 178 del C.C.A., y a cumplir el fallo dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A., y en caso de no hacerlo dentro de esa oportunidad, se le condene a pagar los intereses moratorios sobre las sumas causadas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A.

3. FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos que cita el señor Adolfo Hamann Murillas como fundamento de sus pretensiones en forma resumida son los siguientes: Mediante la Resolución N° 012860 del 9 de noviembre de 1995, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, le reconoció una pensión de vejez por haber cumplido los requisitos legales de edad y tiempo de servicio, pues tenía más de 55 años de edad y un total de 31 años, 8 meses y 9 días de servicio en la Contraloría General de la República, equivalentes a 1.645 semanas de aportes a CAJANAL como indica la citada resolución.

Que por medio de la Resolución N° 012860 de 1995, se le reconoció una pensión vitalicia de vejez dando aplicación al artículo 36 de la ley 100 de 1993; que el 9 de noviembre de 1998, solicitó la reliquidación de su pensión de

conformidad con el artículo 7° del Decreto 927 de 1997 (Régimen Especial de Prestaciones Sociales de los Funcionarios de la Contraloría General de la República), en el que se dispuso que los funcionarios que cumplieran los requisitos para su jubilación y tuvieren por lo menos 10 años de servicios a esa entidad, se liquidarían con base en el promedio de los salarios devengados en el último semestre de su vinculación, en lugar del promedio del último año de servicios establecido como norma general. Que a través de la Resolución N° 008334 del 14 de julio de 1999, de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, se aceptó reajustar la pensión incluyendo nuevos factores, pero sin aplicar el régimen especial de la Contraloría, con el argumento de que debía aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Que la mencionada resolución reiteró, que el ingreso base de liquidación era el promedio de lo devengado en los últimos 4 días de servicios (1° a 4 de abril de 1994), según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aunque esta decisión no correspondía exactamente a lo solicitado. Que mediante la Resolución N° 37757 del 31 de julio de 2006, se negó el derecho solicitado con el argumento de que si bien es cierto, el actor cumplió más de 60 años de edad, requisito establecido en el artículo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, también lo es que se encuentra disfrutando de la pensión de vejez desde el 8 de junio de 1995, momento en que cumplió 55 años de edad; que

de igual manera, el retiro del servicio oficial lo realizó el 4 de abril de 1994, fecha para la cual cumplió 54 años de edad, no cumpliendo los 60 años de edad exigidos por la ley 100 de 1993, norma vigente al momento de solicitar y otorgar la prestación económica. Como normas vulneradas señaló los artículos: 2°, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó oportunamente el libelo oponiéndose a las pretensiones de la misma y propuso las excepciones de imposibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constitucionalidad del acto demandado, legalidad del acto administrativo demandado y prescripción.

4. LA SENTENCIA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que para la época en que entro en vigencia la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, el actor tenía 54 años de edad, y más de 20 años de servicio en la entidad, razón por la cual ya se encontraba cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir tenía derecho a disfrutar del régimen especial de la contraloría; señaló que para que se pudiera dar aplicación al nuevo sistema general de pensiones, el interesado debió manifestar su renuncia al mismo, pues es sabido que no es posible extraer los aspectos favorables contenidos en dos regímenes pensiónales para formar uno nuevo.

Afirmó que en el presente caso el régimen aplicable es el contemplado para los empleados de la Contraloría General de la República, esto es, el Decreto 929 de 1976, por lo que su pensión de jubilación se liquida con el 75% del promedio mensual devengado durante el último semestre laborado, y no con el 85% del ingreso base de liquidación como se pretende conforme a lo establecido en el artículo 34 de la ley 100 de 1993. Finalmente, señaló que como quiera que de conformidad con la demanda el actor no esta reclamando la inclusión de los factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, no hay lugar a pronunciarse al respecto.

5. EL RECURSO La parte demandante impugnó oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria. Sostuvo que la Caja Nacional de Previsión Social para reconocer la pensión, aplicó las disposiciones de la ley 100 de 1993, sin tener en cuenta para liquidar su monto el régimen especial de la Contraloría General de la República (artículo 7° del Decreto 929 de 1976).

Señaló que el monto de la pensión al que tiene derecho el peticionario debe fijarse, por favorabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la ley 100 de 1993, es decir en una suma equivalente al 85% del ingreso base de liquidación que es el tope señalado para quienes cotizaron más de 1.400 semanas a la entidad por concepto de pensión. Afirmó que dentro del texto de la ley 100 de 1993, no obra la obligación de renunciar por escrito a la aplicación del sistema anterior para que

pueda optarse por el régimen de la Ley 100, que en el presente caso puede entenderse, que la renuncia tácita tiene plena validez, pues el actor decidió no demandar la resolución mediante la cual CAJANAL reajusto su pensión por nuevos factores salariales, sin dar aplicación a lo previsto en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, que le era más favorable.

6. TRAMITE PROCESAL Mediante auto de 30 de mayo de 2008, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la providencia de 14 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folio 84); por auto de 29 de agosto de 2008 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones por escrito (folio 129), del cual hicieron uso las partes.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES El asunto a dilucidar se contrae a determinar si le asiste el derecho al demandante a que su pensión de jubilación se liquide con el 85% del ingreso base de liquidación de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de la ley 100 de

1993. Para llegar a una decisión respecto de la solicitud elevada por el actor deben hacerse las siguientes precisiones: La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1° de abril de 1994 para el orden nacional y hasta el 30 de junio de 1995 para el orden territorial, por haberlo establecido así el ordenamiento en su

artículo 151, consigna en el artículo 36 el régimen de transición de la siguiente manera: “Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuara en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. … Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos…” De conformidad con el acerbo probatorio obrante en el expediente, (ver folios 10 y 11) el señor Adolfo Hamann Murillas, nació el 8 de junio de 1940;

por tanto, para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con 53 años 9 meses y 23 días de edad e ingresó al servicio de la Contraloría General de la República el 27 de julio de 1962. En consecuencia, para el 24 de julio de 1995, contaba con 32 años, 11 meses y 27 días de servicios, por lo que le ampara el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. De lo anterior, es claro, que en el presente caso lo procedente es, dar aplicación al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, anteriormente transcrito, pues a la entrada en vigencia de dicha ley (1° de abril de 1994) el peticionario había cumplido más de 15 años de servicios a la Contraloría General de la República, si se tiene en cuenta que el demandante entro a trabajar el 27 de julio de 1962 y por ende se le debía aplicar en materia pensional el Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. Así las cosas, el actor por estar en régimen de transición, en lo pertinente quedó sometido al régimen anterior, que comprende Decreto 929 de 1976, específicamente en los requisitos a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero también en cuanto al monto de la pensión, como régimen especial. Ahora bien, el artículo 7° de la mencionada preceptiva dispone: “los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán

derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre.” Se observa a folios 10 y 11 del expediente la resolución 012860 del 9 de noviembre de 1996, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Adolfo Hamann Murillas. Obra a folios 2 a 4 del plenario la respuesta dada por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la resolución N° 37757 del 31 de julio de 2006, a la solicitud de reajuste de la pensión de jubilación en un porcentaje del 85% del ingreso base de liquidación con fundamento en el artículo 34 de la ley 100 de 1993. La mencionada resolución negó la solicitud así: “… si bien es cierto ha cumplido más de los 60 años de edad requisito establecido por el artículo 33 y 34 de la ley 100 de 1994, también es cierto que se encuentra disfrutando de la pensión de vejez desde el 8 de junio de 1995, cuando cumplió 55 años de edad, de igual manera el retiro del servicio oficial lo realizó el 4 de abril de 1994, fecha para la cual cumplió 54 años de edad, no cumpliendo así el requisito de 60 años de edad exigidos por la ley 100 de 1993

norma vigente al momento de solicitar y otorgar la prestación económica. La cual deberá seguir devengando en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, por la cual no le es dable al interprete de la misma tomar fragmentos aislados de las leyes que regulan situaciones diferentes para integrarlos después a su conveniencia, lo cual va en contra de la totalidad de los fundamentos y métodos de interpretación establecidos por la hermenéutica jurídica, la cual a su vez establece que una ley clara, expresa y vigente es aplicable en su tenor literal sin interpretación diferente a lo que su contenido regula. …” De la lectura de la demanda, se observa que si bien es cierto, el actor pretende que se reliquide su pensión de jubilación en un porcentaje del 85% de la asignación básica mensual, con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la ley 100 de 1993, como quiera que en su parecer tal norma le es más favorable, también lo es que tal solicitud carece de vocación de prosperidad, pues como se deduce de la resolución de reconocimiento pensional a éste se le reconoció tal acreencia con fundamento en el Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. De otra parte, respecto de la afirmación del peticionario de que se le aplique el artículo 34 de la ley 100 de 1993, como quiera que esta preceptiva le es más favorable, debe manifestase que mal puede accederse a tal solicitud, pues como en reiteradas oportunidades lo ha señalado esta Corporación1 una vez

establecido el régimen aplicable al actor, éste debe aplicarse en su integridad, pues de no ser así se incurre en una violación al principio de inescindibilidad de la ley que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de seguridad jurídica. Al respecto, la Corte Constitucional2, al conocer de la acción de inconstitucionalidad propuesta contra algunas disposiciones del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con la situación más beneficiosa al trabajador, expresó: “De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla… la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias 1 Radicación número: (3055) 2004-00 Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Mp. Dr Alejandro Ordoñez Maldonado 2 Sentencia C-168-95 de 20 de abril de 1995.M.P. Carlos Gaviria Diaz. interpretaciones, la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador…”

En este orden de ideas, es claro que dado que el régimen aplicable al actor, se repite, es el contemplado para los empleados de la Contraloría General de la República, esto es el Decreto 929 de 1976, su pensión de jubilación se liquida con el 75% del promedio mensual devengado durante el último semestre laborado, y no con el 85% del ingreso base de liquidación como se pretende conforme a lo establecido en el artículo 34 de la ley 100 de 1993. Por lo expuesto, el fallo impugnado que negó las pretensiones de la demanda será confirmado En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 14 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por el señor Adolfo Hamann Murillas contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO