CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08467-01(0564-08)-2009

PENSION DE JUBILACION A NIVEL TERRITORIAL – Suspensión provisional en relación con el pago que excede el monto legal / SUSPENSION PROVISIONAL – En relación al pago pensional que excede el monto legal / PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición Ahora bien, en el caso sub lite, al encontrarse amparado el demandado por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de pensiones aplicable a la señora María magdalena Rincón es el establecido en la Ley 33 de 1985, en la cual se exige 55 años de edad y 20 de servicio para que sea posible acceder a tal prestación. De otra parte, la Ley 33 de 1985 fija como monto pensional el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, por lo que el valor que exceda de dicho tope es manifiestamente contrario a la ley. En consecuencia, el valor reconocido por la Resolución No.453 de1999 que supere tal porcentaje debe suspenderse. Por lo anterior, se puede concluir que el derecho pensional que adquirió la señora María Magdalena Rincón en virtud de los actos acusados, se realizó por fuera de los límites legales, lesionando de esta manera el patrimonio de la Universidad y del Departamento; por lo que es procedente decretar la medida provisional de dichos actos, pero sólo en cuanto al monto pensional que supera el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, computado sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de conformidad con lo

dispuesto en la Ley 62 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146 / LEY 33 DE 1985 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08467-01(564-08)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS.

Demandado: MARIA MAGDALENA RINCON Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mediante apoderado, contra el auto del 17 de mayo de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó la solicitud de suspensión provisional de la Resoluciones No. 453 de 7 de septiembre de 1999, en lo que se refiere al pago de la pensión de jubilación reconocida a la señora María Magdalena Rincón en un porcentaje superior al 75%.

LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL La Universidad Distrital Francisco José de Caldas para sustentar la suspensión provisional señaló que el artículo 79, ordinal 9° de la Constitución de 1886 le otorgaba la competencia únicamente al Congreso de la República para señalar prestaciones sociales. Así mismo, se argumenta que los citados actos

administrativos desconocen normas de estirpe legal, entre las que menciona puntualmente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el 1° de la Ley 62 del mismo año, así como el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Manifestó la solicitante que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, señalan que la edad para acceder a una pensión de jubilación son los 55 años de edad y que así mismo, estas normas determinan que el porcentaje debe ser de un 75% y que los actos administrativos que reconocieron la pensión a la demandada lo hicieron contando esta con 48 años de edad y con un porcentaje del 83.63%.del salario devengado en el último año , sin tener en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la solicitud de suspensión provisional de la Resoluciones No. 453 de 7 de septiembre de 1999, en lo que se refiere al pago de la pensión de jubilación reconocida a la señora María Magdalena Rincón en un porcentaje superior al 75%. Expresó que una vez cotejado el acto acusado con el precepto legal que soporta la solicitud de la medida cautelar, resulta evidente que el reconocimiento de la pensión de jubilación efectuado por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en un porcentaje del 83.63% del salario recibido por la demandada durante el último año de servicio, excede el porcentaje máximo permitido por la Ley que

regula dicho aspecto. En cuanto a los argumentos referentes al reconocimiento efectuado por la administración sin tener en cuenta la edad exigida por la ley y la inclusión de factores salariales, que a juicio de la entidad resultan extralegales, debe decirse que imponen una valoración probatoria y legal más profunda a efectos de determinar la ilegalidad sustentada por la parte actora, estudio que no es de la naturaleza de la medida cautelar solicitada. LA APELACION La Universidad de Distrital Francisco José de Caldas interpuso el recurso de apelación, en escrito visible a folios 52 a 54, en el cual expresó que los actos administrativos acusados son violatorios de normas legales, que no fueron tenidas en cuenta al momento del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandado, la cual se concedió sin que se reunieran los requisitos de ley. Reitera que los actos controvertidos violan normas superiores de manera manifiesta, por cuanto al momento del reconocimiento de la mesada pensional la señora María Magdalena Rincón no cumplía con la edad exigida por la Ley 33 de

1985. Tal contradicción debe analizarse desde el punto de vista del numeral 2 del artículo 152 del C.C.A.

Señaló que el auto recurrido decretó la suspensión provisional únicamente en lo que se refiere al pago de la pensión con porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley, pero no se ordena la suspensión en lo relacionado con la edad de reconocimiento de los factores de liquidación que se tuvieron en cuenta al liquidar la pensión del demandado.

CONSIDERACIONES

De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La suspensión provisional de los actos administrativos, tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, opera cuando al hacer una confrontación del acto con una norma de rango superior, aquél viola dicha norma en forma ostensible, sin que se requieran mayores elucubraciones para determinar la infracción cometida. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, establece los casos en los que se deben convalidar las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la vigencia de la misma ley, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS

POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley” (Negrilla fuera de texto). El citado artículo permite mantener situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden departamental y municipal) que se originen en normas de carácter territorial. En el presente caso, observa la Sala que, el artículo mencionado no le es aplicable al demandado debido a que su situación jurídica pensional no se encontraba consolidada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en el caso sub lite, al encontrarse amparado el demandado por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de pensiones aplicable a la señora María magdalena Rincón es el establecido en la Ley 33 de 1985, en la cual se exige 55 años de edad y 20 de servicio para que sea posible acceder a tal prestación. De otra parte, la Ley 33 de 1985 fija como monto pensional el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, por lo que el valor que exceda de dicho tope es manifiestamente contrario a la ley. En consecuencia, el valor reconocido por la Resolución No.453 de1999 que supere tal porcentaje debe suspenderse. Por lo anterior, se puede concluir que el derecho pensional que adquirió la señora María Magdalena Rincón en virtud de los actos acusados, se realizó por fuera de los límites legales, lesionando de esta manera el patrimonio de la Universidad y

del Departamento; por lo que es procedente decretar la medida provisional de dichos actos, pero sólo en cuanto al monto pensional que supera el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, computado sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985. Corolario de lo anterior, habrá de revocarse la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, RESUELVE CONFÍRMASE el numeral 2º del auto de 17 mayo de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución No. 453 de 1999, en lo que se refiere al pago de la pensión de jubilación reconocida a la señora María magdalena Rincón en un porcentaje superior al 75%. ADICIONASE el mismo proveído, en el sentido de que el monto del 75% de la liquidación de la pensión, debe ser computado sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARDO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ