CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08473-01(2311-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos El primer requisito señalado, se refiere a la oportunidad y modo en que debe presentarse la solicitud, lo que en efecto, habilita o releva al juez en principio, para el conocimiento de esta petición, agotado el cual, habrá de abordar el aspecto sustancial delimitado en seguida en la norma y que determina ya el decreto o no como tal de la medida. En este orden de ideas se colige, en primer lugar que el análisis de la suspensión provisional deviene luego del estudio de los aspectos formales y presupuestos procesales de la demanda como quiera que el momento procesal para su decreto es en el auto admisorio, tal como lo indica la norma; en segundo lugar, que para que sea abordado por el juez el tema de la suspensión provisional, basta con que la solicitud se haya presentado y sustentado oportunamente, sin que existan mayores formalidades o exigencias para tal efecto. Así, no resulta válido que en virtud de un aspecto que debió ser agotado en el estudio de admisión de la demanda y que supone su preexistencia, como lo es el aporte de los actos administrativos en debida forma, se abstenga de proyectar el juicio respectivo derivado de la confrontación exigida en la norma y en consecuencia se niegue la suspensión provisional deprecada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08473-01(2311-07)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: JOSE FERNANDO OCAMPO TRUJILLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 22 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó la suspensión provisional de la Resolución No. 0741 del 10 de octubre de 1989, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación al señor José Fernando

Ocampo Trujillo.

I. ANTECEDENTES La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la nulidad de la Resolución No. 0741 del 10 de octubre de 1989, por medio de la cual, se reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación al señor José Fernando Ocampo Trujillo, por considerar que el acto referido viola la Constitución Política y las normas legales vigentes al momento de otorgar la pensión.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene el reintegro a favor de la Universidad de todas las sumas pagadas en exceso como consecuencia del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación, desde el 15 de julio de 1989 hasta la fecha de suspensión de los actos o en su defecto hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declare su nulidad. Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional

presentada en escrito separado a folio 19, manifiesta que la Resolución demandada, vulnera directamente los artículos 76, ordinal 9 de la Constitución de 1886, 1° de la Ley 33 de 1985, 2º de la Ley 71 de 1988, 1º de la Ley 62 de 1985 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que concedió al beneficiario una pensión de jubilación a la edad de 53 años, 4 meses y 13 días siendo que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dispone que la edad para dicho reconocimiento es de 55 años, además que contrario a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, se incluyeron factores extralegales como sobresueldo, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, entre otros, establecidos en el Acuerdo 24 de 1989. Afirma además, que se violó directamente el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, como quiera que en el reconocimiento pensional referido, no se observó el tope legal allí establecido. Por último, resalta el perjuicio económico que la ejecución de los actos tachados de ilegalidad han causado a la Universidad, el cual demuestra aportando certificación de los pagos erogados a favor del señor José Fernando Ocampo Trujillo por tal concepto hasta el 8 de noviembre de 2006 (fl. 11).

II. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda presentada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, y negó la suspensión provisional solicitada (fl. 34).

Fundamenta la negativa frente a la medida provisional solicitada, en

que el acto administrativo demandado fue aportado en copia simple, lo que considera impide establecer la procedencia o no de la medida precautoria solicitada, en tanto el estudio sobre la ilegalidad de un acto administrativo, exige que los actos acusados sean aportados en original o copia auténtica conforme lo señala el artículo 254 del C.P.C..

III. LA APELACIÓN La parte demandante, impugna oportunamente la providencia, reiterando los argumentos que sustentaron la solicitud de la medida precautoria en primera instancia.

Resalta frente al acto acusado la violación flagrante al régimen general de pensiones, lo que considera, se percibe con la simple lectura del acto administrativo demandado, aunado a lo cual se encuentra demostrado el perjuicio económico que la ejecución del mismo ha causado a la Universidad Distrital, por lo cual estima configurados todos los elementos de procedencia de la suspensión provisional solicitada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a esta Sala definir si resulta ajustada a derecho la decisión del Tribunal al negar la solicitud de suspensión provisional respecto de la Resolución No. 0741 del 10 de octubre de 1989, - por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación al señor José Fernando Ocampo Trujillo-, en razón a la ausencia de original o copia auténtica del acto acusado, por lo que se procederá a resolver el asunto bajo las siguientes consideraciones: En virtud del artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por los motivos y con observancia de los

requisitos que establece la Ley, se encuentra facultada para suspender provisionalmente, los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial. De lo anterior se entiende que la potestad asignada a esta Jurisdicción se encuentra, en todo caso, sujeta a los parámetros establecidos en la Ley como requisitos de procedencia de esta figura procesal, definidos plenamente en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que estableció la oportunidad procesal y formalidades de su solicitud, así como los aspectos sustanciales que permiten el decreto de esta medida, previo al agotamiento del trámite procesal correspondiente. En efecto, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos conforme al artículo citado, es menester que la solicitud se sustente de modo expreso previo a la admisión de la demanda, y sustancialmente, que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre estas y el acto acusado o con documentos públicos aducidos dentro de la misma, aunado a lo cual entratándose de acciones que difieran de la acción de nulidad simple, se debe demostrar sumariamente el perjuicio que la ejecución de los actos demandados causan o podrían causar al actor. De lo anterior se deduce, que el primer requisito señalado, se refiere a la oportunidad y modo en que debe presentarse la solicitud, lo que en efecto, habilita o releva al juez en principio, para el conocimiento de esta petición, agotado el cual, habrá de abordar el aspecto sustancial delimitado en seguida en la norma y que determina ya el decreto o no como tal de la medida.

En este orden de ideas se colige, en primer lugar que el análisis de la suspensión provisional deviene luego del estudio de los aspectos formales y presupuestos procesales de la demanda como quiera que el momento procesal para su decreto es en el auto admisorio, tal como lo indica la norma; en segundo lugar, que para que sea abordado por el juez el tema de la suspensión provisional, basta con que la solicitud se haya presentado y sustentado oportunamente, sin que existan mayores formalidades o exigencias para tal efecto. Así, no resulta válido que en virtud de un aspecto que debió ser agotado en el estudio de admisión de la demanda y que supone su preexistencia, como lo es el aporte de los actos administrativos en debida forma, se abstenga de proyectar el juicio respectivo derivado de la confrontación exigida en la norma y en consecuencia se niegue la suspensión provisional deprecada. Ahora bien, en el presente caso se observa a folios 17 y 18 del expediente, que la parte actora aportó con la demanda, copia simple de la Resolución No. 0741 de 1989 de la cual se demanda su nulidad y preliminarmente su suspensión. Respecto del aporte de los actos demandados, el artículo 139 del C.C.A., establece que a la demanda debe acompañarse una copia de los mismos con las constancias de su publicación, notificación o ejecución si son del caso; es claro entonces, que esta norma no estipula que los actos administrativos deban aportarse en copia auténtica. Al respecto esta Corporación ha sostenido, que en tanto dichas copias se aportan en procesos en los cuales la autoridad que los

expidió acudirá como parte, ésta podrá hacer uso de los mecanismos de defensa que le brinda la Ley, en caso de estimar que no corresponden a documentos fidedignos. Lo anterior se refuerza, con el hecho de que quien expidió el acto demandado, es quien lo impugna, a razón de lo cual, se presume su autenticidad mientras no se alegue lo contrario, lo que se deriva del principio de buena fé en las actuaciones de la Administración y a su vez garantiza la prevalencia del derecho sustancial en estos casos. Cabe precisar que si bien el instituto procesal de la suspensión provisional, demanda rigurosismo en la ponderación de los requisitos para su decreto, ello no faculta al juez para exigir más formalidades de las contempladas en la norma. Por lo expuesto, se procederá a analizar el fundamento de la suspensión provisional deprecada respecto de la Resolución No. 0741 del 10 de octubre de 1989 (fl. 19), para definir si en efecto el mencionado acto viola en grado manifiesto las disposiciones legales invocadas. El ámbito de violación alegado frente al acto acusado, se contrae al reconocimiento de una pensión de jubilación por fuera de la edad establecida en la Ley 33 de 1985, con factores salariales no contemplados dentro de la Ley 62 del mismo año y extralimitando el tope señalado en el articulo 2 de la Ley 71 de 1988. En el sub examine, no encuentra configurada la Sala, luego de la confrontación directa que impone la figura, la ostensible o manifiesta violación de

las disposiciones normativas invocadas con fundamento en las cuales se reclama la suspensión del acto demandado. En efecto, del simple cotejo normativo entre el acto acusado y los documentos aducidos con la solicitud, no se de deduce a simple vista que la pensión aludida haya sido reconocida por fuera del tope legal establecido en la norma invocada -Ley 71 de 1988-, como tampoco que se encuentre por fuera del tiempo de servicios, monto, edad y factores salariales que mandan la Leyes 33 y 62 de 1985, respectivamente, al contrario lo único que arroja el examen del acto acusado y de los documentos aportados con la solicitud, es el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del señor José Fernando Ocampo Trujillo, por haber prestado sus servicios al Estado por más de 20 años y en porcentaje del 75% del salario promedio devengado durante el ultimo año, con fundamento en lo establecido en el Acuerdo 024 de 1989, lo cual por si solo no refleja la violación argüida. En este sentido, el ámbito de violación alegado, impone el conocimiento del fondo del asunto y el análisis probatorio correspondiente, lo que excede los límites de procedencia de la suspensión provisional, conclusión que desvirtúa los argumentos plasmados dentro del recurso y que conlleva, bajo estas breves consideraciones a la negativa frente a la medida precautoria solicitada. Así las cosas, se confirmará la decisión apelada, pero por las razones aquí expuestas. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”,

RESUELVE: Confírmase el numeral 2º del auto proferido el 22 de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 0741 del 10 de octubre de 1989, pero bajo las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN