CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08479-01(1828-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedente / PENSION DE JUBILACION - Violación de los topes establecidos de la Ley 33 de 1985 El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que determine la ley cuando quiera que se encamine hacia la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y las demás clasificaciones deben someterse a la formas establecidas y reguladas por el legislador para poder imputar un gasto adicional en el presupuesto. En todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades. Por otra parte, se observa que el Tribunal, efectivamente se sujetó a la petición de la suspensión provisional propiamente dicha, ya que en su decisión observó prima facie, que al decretarse la pensión de jubilación del demandado en porcentaje equivalente al 80% del promedio salarial del último año de servicios, se violaron normas laborales que la rigen, como entre otras la Ley 33 de 1985. Igualmente es del caso señalar que la suspensión provisional se decreta en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia del demandado, el monto pensional reconocido en exceso y que no cobija los factores que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado, toda vez que este análisis debe someterse al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso que sólo es propio de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08479-01(1828-07)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS

Demandado: JORGE ANTONIO BAQUERO CARRILLO

I.- ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 26 de abril de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el señor Jorge Antonio Baquero Carrillo y se accedió parcialmente a la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.

2. PRETENSIONES La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nos. 129 del 30 de marzo de 1992, 158 del 5 de marzo de 1993 y 438 del 6 de mayo de 1993 proferidas por el Rector, el Secretario General y el Jefe de División de Personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por las cuales se reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Jorge Antonio Baquero Carrillo, por ser violatorias de

la Constitución Política y de las normas legales vigentes al momento de otorgar la pensión. A titulo de restablecimiento del derecho pide que se condene al Demandado a reintegrar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, las siguientes cantidades: a) por concepto de mesada pensional $679.445.761, b) por concepto de mesada adicional (Junio) $45.987.450, c) por concepto de mesada adicional (Diciembre) $47.649.621; solicita que las anteriores sumas de dinero sean reintegradas con su respectiva corrección monetaria, desde el 1° de enero de 1993, fecha desde la cual se le concedió la pensión de jubilación, hasta cuando se suspendan los actos administrativos demandados o en su defecto cuando quede ejecutoriada la providencia que decrete la nulidad de los mismos; así mismo que se condene en costas y gastos procesales. Como fundamento de su solicitud de suspensión provisional manifestó que los actos acusados vulneran los artículos 55, 150 numeral 19 de la Constitución Política, 1 de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Adujo que en el presente caso existe violación directa entre los actos demandados y la ley, puesto que, con la simple comparación de éstos con la norma superior, se observa el quebrantamiento de la Ley, y esto se evidencia en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en razón a que al señor Jorge Antonio Baquero Carrillo se le reconoció una pensión de jubilación a la edad de 51

años, 2 meses y 24 días, cuando la ley disponía que tendrían derecho a pensión de jubilación las personas que cumplieran la edad de 55 años. De igual manera, afirmó que la referida violación se observa dado que la ley anteriormente mencionada consagró que el monto máximo de reconocimiento pensional es del 75% de los factores salariales y al demandado se le reconoció la pensión en un porcentaje superior al indicado, a saber en un 80% y se tomaron factores tales como: prima semestral, prima de navidad, quinquenio y sueldo de vacaciones, excluidos por la ley.

3. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda presentada y accedió parcialmente a la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones números “158 de fecha 05 de marzo de 1993 y 438 de fecha 6 de mayo de 1993, proferidas por el Rector, el Secretario General y el Jefe de División de Personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas” (ver folio 44), que le reconocen una pensión mensual y vitalicia de jubilación al señor Jorge Antonio Baquero Carrillo, exclusivamente en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley Precisó que al realizar una comparación entre el artículo 1° de la ley 33 de 1985 y las resoluciones acusadas se observa que al demandado se le reconoció el monto de la pensión de jubilación sobre el 80% de los factores salariales del último año de servicio, y la ley expresamente autoriza que el monto de la pensión sea del 75%.

Adujó que como la suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos, al juzgador no le es dable acceder a decretarla cuando la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto, en estos casos no resulta procedente, puesto que para determinar la edad en que debió pensionarse el demandado o para establecer que factores se debían tener en cuenta para determinar el valor de la presunta pensión, era necesario realizar un minucioso análisis de los hechos y los cargos imputados, de las pruebas que se tuvieron en cuenta su recaudo y valoración, los fundamentos normativos y criterios que se establecieron para el reconocimiento efectuado, situaciones que son propias de la decisión de fondo de la actual controversia y no del momento procesal en que se encuentra el expediente. Manifestó que los actos acusados no pueden analizarse de manera aislada, sino que es necesario el examen armónico y coordinado de la normatividad que rige el tema para determinar que factores se deben incluir como parte integrante de la pensión del demandado. EL RECURSO La parte actora impugnó oportunamente la providencia del a quo. Manifestó que su inconformidad radica en el hecho que el a quo omitió ordenar la suspensión provisional de los actos en lo relacionado con la edad de reconocimiento y los factores que se tuvieron en cuenta al liquidar la pensión del demandado. Señaló que al reconocer la pensión de jubilación al demandado, debió aplicarse lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuanto al porcentaje aplicado a la pensión de jubilación, puesto que esta debe ser del 75% del salario

promedio devengado por el empleado en el último año. Manifestó que los actos administrativos acusados son violatorios de normas constitucionales y legales, que no fueron tenidas en cuenta por la Universidad para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandado, la cual se reconoció sin que el demandado cumpliera con el requisito de la edad dispuesto en la Ley 33 de 1985, con fundamento en una liquidación que incluyó factores extralegales, no consagrados en el artículo 1° de la ley 62 del 16 de septiembre de 1985, que modificó el artículo 31 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 y sin tener en cuenta el monto de la pensión dispuesto en la ley. Afirmó que la violación al régimen general de pensiones, se percibe con una simple lectura de los actos demandados, pues salta a la vista y no requiere reflexiones profundas, el hecho de que el demandado no reunía los requisitos exigidos en la ley para obtener su pensión de jubilación, por cuanto fue pensionado con 51 años, 2 meses y 24 días de edad, cuando los requisitos para la adquisición del derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación son 55 años de edad, igualmente fue pensionado con un porcentaje equivalente al 80% del salario promedio devengado en el último año; cuando el porcentaje establecido en la ley era del setenta y cinco por ciento (75%). Por último, indicó que está demostrado sumariamente el perjuicio económico que la ejecución del acto administrativo ha causado a la Universidad Distrital, según la certificación expedida el 8 de noviembre de 2006, por el Jefe de

Recursos Humanos de la Universidad Distrital que aparece en el expediente. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En el caso sub lite, de la simple confrontación entre las resoluciones acusadas y las normas superiores invocadas se infiere que con su expedición se desconoció el ordenamiento legal. En efecto, el monto pensional ordenado por las resoluciones números 129 del 30 de marzo de 1992, 158 de fecha 05 de marzo de 1993 y 438 de fecha 6 de mayo de 1993, proferidas por el Rector, el Secretario General y el Jefe de División de Personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, (ver folios 10 a 15 del expediente) fue del 80% quedando una mesada pensional de ($1’122.423), mientras que el artículo 1° de la ley 33 de 1985 sólo autoriza el 75%, sin que tenga relevancia que tal reconocimiento se hubiese soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario. El anterior aserto tiene fundamento en el hecho de que en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales que para tal fin establezca el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política, existiendo prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones a las entidades territoriales (literal f,

inciso 2º). Sobre la autonomía de las universidades públicas, en materia de regulación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional en sentencia C053 de marzo 4 de 1998, Magistrado Ponente Dr. FABIO MORON DIAZ, sostuvo: “Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento [...]. [...]El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política

macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas [...]. Significa lo anterior, que el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que determine la ley cuando quiera que se encamine hacia la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y las demás clasificaciones deben someterse a la formas establecidas y reguladas por el legislador para poder imputar un gasto adicional en el presupuesto. En todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades. Por otra parte, se observa que el Tribunal, efectivamente se sujetó a la petición de la suspensión provisional propiamente dicha, ya que en su decisión observó prima facie, que al decretarse la pensión de jubilación del demandado en porcentaje equivalente al 80% del promedio salarial del último año de servicios, se violaron normas laborales que la rigen, como entre otras la Ley 33 de 1985. Igualmente es del caso señalar que la suspensión provisional se decreta en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia del demandado, el monto pensional reconocido en exceso y que no cobija los factores que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado, toda vez que este análisis debe someterse al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso que sólo es propio de la sentencia. Ahora, respecto de la suspensión de los actos en razón a la edad de

reconocimiento de la pensión, ha de precisarse que el beneficiario en este momento cuenta con la edad pensional señalada en la disposición normativa invocada como violada, motivo por el cual no procede pronunciamiento alguno al respecto, como quiera que la medida provisional en este sentido carecería de fundamento en cuanto esta no tiene efectos resarsitorios y no procede para situaciones ya consumadas como lo son los pagos pensionales ya erogados, dado su carácter cautelar, situación que desde luego habrá de resolverse en la sentencia de mérito respecto a las pretensiones propuestas en este sentido y para los efectos del caso. Por lo anteriormente expuesto, es preciso señalar que la medida cautelar decretada por el a quo será confirmada parcialmente, toda vez que será adicionada en el sentido de decretar parcialmente la suspensión provisional de la resolución número 129 del 30 de marzo de 1992, proferida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, pues se observa que a pesar de haber sido mencionada en la parte motiva de la providencia recurrida, por error de trascripción fue omitida en la parte resolutiva de la misma. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE: CONFÍRMASE parcialmente el proveído del 26 de abril de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó la suspensión provisional parcial de las resoluciones números 158 del 5 de marzo de 1993 y 438 de 6 de mayo del mismo año, proferidas por el Rector, el Secretario General y el Jefe de División de Personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en lo que tiene que ver con el pago de la pensión de jubilación al

señor Jorge Antonio Baquero Carrillo, en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación autorizados por la ley. ADICIONASE en el sentido de decretar parcialmente la suspensión provisional de la resolución N° 129 del 30 de marzo de 1992, expedida por el Rector de la Universidad Francisco José de Caldas, en lo que tiene que ver con el pago de la pensión de jubilación al señor Jorge Antonio Baquero Carrillo, en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación autorizados por la ley. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN