CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08480-02(0954-08)-2009

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ACTOR: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Expediente No. 0954-08

REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL – Aplicación.

Requisitos / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS – Determinación. Competencia del Congreso de la República y Gobierno Nacional / REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL – Ley 33 de 1985. Requisitos. Factores de liquidación / PRESTACIONES SOCIALES PAGADAS DE BUENA FE - No hay lugar a su devolución Ahora bien, el “régimen anterior” para el reconocimiento pensional del señor Cañas Prado no es el contenido en el Acuerdo 24 de 1989 expedido por el Consejo Superior de la Universidad para liquidar la pensión del demandado, pues la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, inclusive los de las Universidades, es un asunto que constitucionalmente esta reservado para el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, tal como lo consagra el artículo 150 [19] [e] de la Constitución Política. En ese orden, el “régimen anterior” y aplicable al caso que ocupa a la Sala no es el contenido en el Acuerdo 24 de 1989, sino la Ley 33 de 1985; norma vigente antes de la Ley 100 de 1993, y que exigía 55 años de edad y 20 años de tiempo de servicio, para obtener una pensión equivalente al 75% de los factores salariales taxativamente señalados en dichas normas, y devengados en el último año. Por consiguiente, la Sala comparte la decisión del Tribunal de anular la

Resolución 114 de 3 de abril de 1998, pero sólo en lo que se refiere a los factores extralegales del Acuerdo 24 de 1989 que se tuvieron en cuenta para la liquidación pensional, pues respecto de los demás factores y requisitos como la edad y el tiempo de servicio, la Resolución cuestionada se ajusta a las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. En ese sentido, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Finalmente, respecto de la petición de la Universidad consistente en el reintegro de los valores pagados en exceso por el reconocimiento pensional con base en factores extralegales, la Sala no considera procedente tal solicitud, por cuanto, según el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo no hay lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe, condición que se mantuvo a lo largo del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08480-02(0954-08)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS

Demandado: HERIBERTO ANTONIO CAÑAS PRATO

AUTORIDADES DISTRITALES

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ACTOR: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Expediente No. 0954-08 Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la demandada contra la sentencia de 8 de noviembre de 2007, por medio de la

cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de lesividad prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de su propio acto contenido en la Resolución 114 de 3 de abril de 1998, por medio de la cual reconoció el pago de una pensión de jubilación a Heriberto

Antonio Cañas Prato. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a Heriberto Antonio Cañas Prato reintegrar a la Universidad los pagos en exceso de la pensión de jubilación reconocida con base en el Acuerdo 24 de 1989 expedido por el Consejo Superior de la Universidad. Los hechos de la demanda se resumen así: La Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció a Heriberto Antonio Cañas Prato una pensión de jubilación, mediante la Resolución 114 de 3 de abril de 1998, con efectos fiscales a partir del 20 de diciembre de 1997. En la liquidación pensional la Universidad tuvo en cuenta los factores extralegales contenidos en el artículo 1 del Acuerdo 24 de 1989 del Consejo Superior de la Universidad, tales como primas de navidad, semestral y vacaciones, sobresueldo y sueldo de vacaciones. Finalmente, relató que el señor Cañas Prato nació el 16 de marzo de 1942 e ingresó al servicio de la Universidad el 12 de diciembre de 1986, consolidando

su status pensional el 20 de diciembre de 1997. 3

ACTOR: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Expediente No. 0954-08 Como normas vulneradas invocó los artículos 55 y 150 [19] de la Constitución Política, 36 y 146 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1158 de 1994 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente forma: Mediante el acto acusado se infringieron las normas citadas, por cuanto se reconoció la pensión de jubilación al demandado con base en disposiciones territoriales, como el Acuerdo 24 de 1989 expedido por el Consejo Superior de la Universidad; norma que contraría el artículo 150 [19] [e] de la Constitución Política que reservó para el Congreso de la República y el Gobierno Nacional la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, inclusive los que prestan sus servicios en las universidades. Consecuentemente, la Universidad precisó que el demandado en su calidad de empleado público solamente está sometido a las normas de tipo legal que regulan los factores a tener en cuenta para liquidar su derecho prestacional, que para el caso es la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, en donde se establecen de manera taxativa los factores de liquidación pensional y dentro de los cuales no se encuentran los territoriales que sirvieron de base para liquidar la pensión del accionado. En ese orden, consideró que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, en la medida en que los factores extralegales sobre los

cuales se liquidó la pensión de jubilación no pueden seguir vigentes.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Heriberto Antonio Cañas Prato se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 56 a 61 c. ppal) en los términos que se pasan a resumir: Estimó que el acto administrativo que le reconoció su derecho a la pensión de jubilación tuvo como sustento jurídico la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 24 de 1989 expedido por el Consejo Superior de la Universidad; normas aplicables para el reconocimiento pensional, en razón de su vigencia para época en que se expidió el acto acusado.

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ACTOR: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Expediente No. 0954-08 Además, agregó que según el artículo 69 de la Constitución Política, los entes universitarios gozan de autonomía para fijar el régimen salarial y prestacional, tal como se consagró en el Acuerdo 24 de 1989 que sirvió de sustento para su reconocimiento pensional. Finalmente, afirmó que conforme a la Ley 4 de 1992, “en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”, lo cual implica el respeto del monto de su pensión, inicialmente reconocido.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 135 a 145 c. ppal) por las siguientes razones: En primer lugar, el a quo determinó que no hay duda de que al demandado le eran aplicables las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto para

la fecha en que se realizó el reconocimiento pensional, éste cumplía los requisitos de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, el Tribunal precisó que los factores extralegales del Acuerdo 24 de 1989 no podían sustentar la liquidación pensional del demandado, para lo cual explicó que sólo la Ley 33 de 1985 era el marco jurídico para el reconocimiento prestacional, en razón de que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de todos los empleados públicos está en cabeza del Legislador y el Gobierno Nacional. Posteriormente y aclarado el régimen al cual debía someterse la liquidación pensional, el Tribunal señaló que los factores extralegales que sirvieron de base de liquidación no se encuentran previstos en los listados de factores de las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que estimó viable la anulación del acto acusado, pero sólo en cuanto a los factores extralegales del Acuerdo 24 de 1989, porque respecto de los requisitos de edad y tiempo de servicio lo encontró ajustado a derecho. Por último, no accedió a la solicitud de reintegro de los dineros recibidos en exceso por el demandante, por cuanto dichas prestaciones fueron recibidas de 5

ACTOR: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Expediente No. 0954-08 buena fe, y según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no hay lugar a reclamarlas.

4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. La parte actora apeló la sentencia del Tribunal (folios 147 y 148 c. ppal), en cuanto no condenó al demandado a restituir los mayores valores

reconocidos con base en los factores extralegales que sirvieron de base para la liquidación pensional, para lo cual argumentó que dichos pagos perjudicaron económicamente a la Universidad y ocasionaron un enriquecimiento sin justa causa para el pensionado. 4.2. Por su parte, el demandado solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y, en su lugar, la denegatoria de todas las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que no puede desconocer los factores del Acuerdo 24 de 1989 para la liquidación pensional, por cuanto para la fecha en que se expidió el acto acusado dicha norma se encontraba vigente. Además, explicó que conforme a la Ley 4 de 1992 “en ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales”, pues se garantizan los derechos adquiridos, como el que obtuvo el demandado cuando consolidó su derecho prestacional bajo normas vigentes. Finalmente, apuntó que en caso de duda en cuanto a la interpretación de las normas aplicables al caso, ésta se resuelva a favor del trabajador, tal como lo consagra el artículo 53 de la Constitución Política (folios 157 a 161 c. ppal).

5. CONCEPTO FISCAL El Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia apelada, en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto acusado en lo que tiene que ver con los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión, por cuanto en lo demás el demandado acreditó los requisitos para acceder al beneficio pensional de que trata la Ley 33 de 1985 (folios 216 a 223 c. ppal).

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

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Expediente No. 0954-08 La parte actora alegó de conclusión y solicitó la revocatoria de la sentencia, pero sólo respecto de la negativa del Tribunal en ordenar la restitución de las mesadas pagadas en exceso al demandado (folios 214 y 215 c. ppal).

7. COADYUVANCIA Estando el expediente para fallo de segunda instancia, en folios 177 a 212 del expediente, el Contralor de Bogotá solicitó que se le reconozca como coadyuvante de la parte demandante, porque considera que los recursos públicos del Distrito Capital se han visto afectados por el reconocimiento irregular de la pensión de jubilación al demandado.

Conforme al artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, la oportunidad para intervenir como coadyuvante en los procesos de nulidad simple y en los de nulidad y restablecimiento del derecho, como el presente, va hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o única instancia. En esas condiciones, no es aceptable la solicitud de intervención del Contralor de Bogotá como coadyuvante en el proceso, por cuanto la segunda instancia no es la oportunidad procesal para actuar como tercero interviniente, declaración que se hará en la parte resolutiva de esta sentencia.

8. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo, por medio del cual la Universidad Distrital Francisco José de

Caldas reconoció a Heriberto Antonio Cañas Prato una pensión de jubilación, con base en factores extralegales contenidos en el Acuerdo 24 de 1989. En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes reflexiones: Mediante acto que se demanda, esto es, la Resolución 114 de 3 de abril de 1998 (folios 10 y 11 c. ppal), la Universidad Distrital Francisco José de Caldas 7

ACTOR: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Expediente No. 0954-08 reconoció al demandado una pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del 20 de diciembre de 1997. La Universidad motivó su decisión con base en las

siguientes razones: “CONSIDERANDO “Que el señor HERIBERTO CAÑAS PRATO (demandado), identificado con cédula de ciudadanía No. 5.555.211 de Bucaramanga, Santander estuvo vinculado a esta Institución desde el 19 de diciembre de 1986 y hasta el 20 de diciembre de 1997, fecha en la cual se acepta renuncia al cargo que venía desempeñando como Profesor Medio Tiempo, Categoría Titular, adscrito al Facultad de Ciencias y Educación. Se le concedió estatus pensional con derecho a una mesada pensional del setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios de acuerdo con el concepto de la División de Recursos Humanos […]” Para la época en que se hizo el reconocimiento pensional, esto es, para el año de 1998, ya había entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones

contenido en la Ley 100 de 1993, lo cual implicaba, en principio, una sujeción total a sus normas para reconocer pensión. No obstante, no hay que perder de vista que dicho Sistema también previó un régimen de transición para aquellos servidores públicos que estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó el régimen de transición pensional en los siguientes términos: […] “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” En diversos pronunciamientos la Sala ha expresado que el sistema de transición es un beneficio que la ley confiere, consistente en que la pensión del 8

ACTOR: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Expediente No. 0954-08 beneficiario que cumpla los presupuestos en ella previstos, se regule en forma diferente a la regla general que ella contempla. En su aplicación se destacan como requisitos que el trabajador tenga 35 años de edad si es mujer o 40 años si es hombre o 15 años de servicio cotizados al momento de entrada en vigencia de

la Ley 100 de 1993, que en caso particular inició el 30 de junio de 1995 por disposición de la propia Ley 100 en su artículo 151. Valga decir que dichos requisitos no son concurrentes, pues sólo se necesita el cumplimiento de uno de los dos para acceder al beneficio de transición. Con base en los presupuestos de edad y tiempo de servicio acreditados por la entidad accionante, la Sala encuentra que no hay duda de que el demandado cumplía los requisitos de la transición para pensionarse con el “régimen anterior”, pues superaba los 40 años de edad por haber nacido el 16 de marzo de 1942, y tenía más de 15 años de labores por haberse vinculado desde el 16 de febrero de 1966 a la administración pública. Ahora bien, el “régimen anterior” para el reconocimiento pensional del señor Cañas Prato no es el contenido en el Acuerdo 24 de 1989 expedido por el Consejo Superior de la Universidad para liquidar la pensión del demandado, pues la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, inclusive los de las Universidades, es un asunto que constitucionalmente esta reservado para el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, tal como lo consagra el artículo 150 [19] [e] de la Constitución Política. Además, porque el Acuerdo 24 de 1989 fue anulado por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, mediante sentencia de 19 de abril de 2007 proferida por esta Corporación1, por considerar que el Consejo Superior de la Universidad Distrital no tenía competencia para regular o fijar los criterios en materia salarial y prestacional de sus empleados, por ser un asunto que constitucionalmente tiene

reserva legal. Literalmente la sentencia dispuso al respecto lo siguiente: “Frente a la facultad para señalar el régimen salarial, prestacional y pensional de las universidades oficiales, la Sala advierte, 1 Sección Segunda, Subsección “A”, exp. 4252-05 M.P. Doctora Ana Margarita Olaya Forero. 9

ACTOR: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Expediente No. 0954-08 en primer lugar, que en múltiples oportunidades ha sido reiterativa esta Corporación en expresar que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, los entes universitarios, a través de sus directivas, están facultados para ello.

Según la Constitución de 1886, dicha función era asignada al Congreso y a partir de la nueva Carta Política, es ejercida en forma concurrente por el Gobierno y el Congreso que expide la Ley cuadro (art. 150.19 lit e). Esta facultad es indelegable en otras autoridades sin que ninguna autoridad pueda arrogársela. Por tanto, las universidades estatales u oficiales no tienen competencia para emitir su propio régimen salarial y prestacional, extrañas a las normas generales, como quiera que la Constitución no le atribuyó esa competencia. Siendo ello así, los acuerdos universitarios no son el instrumento normativo apto para reglamentar lo atinente a estos temas.” […] En ese orden, el “régimen anterior” y aplicable al caso que ocupa a la Sala no es el contenido en el Acuerdo 24 de 1989, sino la Ley 33 de 1985; norma

vigente antes de la Ley 100 de 1993, y que exigía 55 años de edad y 20 años de tiempo de servicio, para obtener una pensión equivalente al 75% de los factores salariales taxativamente señalados en dichas normas, y devengados en el último año. Conforme a lo explicado, no resulta acertada la aplicación de los factores salariales contenidos en el Acuerdo 24 de 1989 de la Universidad Distrital, como el quinquenio, vacaciones y primas de navidad, semestral y de vacaciones, para liquidar la pensión de jubilación del demandado, en su calidad de empleado público. Lo correcto es que la pensión se liquide con base en los factores salariales consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985, como bien lo anotó el Tribunal en la sentencia apelada. Por consiguiente, la Sala comparte la decisión del Tribunal de anular la Resolución 114 de 3 de abril de 1998, pero sólo en lo que se refiere a los factores extralegales del Acuerdo 24 de 1989 que se tuvieron en cuenta para la liquidación pensional, pues respecto de los demás factores y requisitos como la edad y el tiempo de servicio, la Resolución cuestionada se ajusta a las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. En ese sentido, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. 10

ACTOR: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Expediente No. 0954-08 Finalmente, respecto de la petición de la Universidad consistente en el reintegro de los valores pagados en exceso por el reconocimiento pensional con base en factores extralegales, la Sala no considera procedente tal solicitud, por

cuanto, según el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo no hay lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe, condición que se mantuvo a lo largo del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 8 de noviembre de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. DENIÉGASE la solicitud de coadyuvancia propuesta por el Contralor de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE