CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2006-08526-04(0512-16)-2018

ADICIÓN DE SETENCIA – Causales Las sentencias se pueden adicionar cuando se esté en presencia de dos supuestos de hecho: i) cuando se omitió la resolución de cualquiera de los extremos de la litis y; ii) cuando se omitió resolver cualquier otro punto que debía ser objeto de pronunciamiento. ADICIÓN DE SETENCIA – Procedencia / ORDEN DE REINTEGRO AL SERVICIO - Efecto Se observa la necesidad de adicionar la sentencia del 9 de octubre de 2017, para señalar los efectos de la orden de reintegro impartida, pues a pesar de que por regla general la acción de nulidad y restablecimiento del derecho produce efectos ex tunc, también es cierto que el juez de lo contencioso administrativo tiene la posibilidad de estatuir disposiciones nuevas o modificar las anuladas con la finalidad de restablecer el derecho en los términos del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, si lo considera necesario al momento de analizar las particularidades de cada caso.(…) resulta improcedente ordenar el reintegro sin solución de continuidad para todos los efectos económicos, por las siguientes razones:- No se controvirtió la legalidad del acto de retiro, sino la del reconocimiento pensional, aunque su relación íntima con la separación del servicio no se desconoce. Tal medida implicaría el pago de salarios y prestaciones que hubiera percibido durante el lapso que lleva retirado, lo cual comportaría el enriquecimiento sin justa causa del demandado y el correlativo detrimento del Erario, dado que durante dicho lapso percibió las mesadas pensionales, respecto de las cuales no se ordenó su reintegro, en atención a que

las mismas fueron percibidas por el señor Forero Florido de buena fe. -Pese a que la solución de continuidad en el servicio pude tener impacto en la pensión a la que legalmente tenga derecho el servidor, debe tenerse en cuenta que en este caso la orden de reintegro solamente busca amparar al demandado frente a la desprotección que se genera con la privación de la mesada pensional que sufraga su subsistencia y la de su núcleo familiar, mientras cumple la edad exigida para consolidar el derecho pensional, bajo el régimen que lo acogía para el momento en el que se expidió el acto acusado. En esas condiciones, la orden de reintegro se debe no debe entenderse sin solución de continuidad desde el retiro, sino a partir del momento en el que se dé cumplimiento a la sentencia, pero deberá surtirse en las mismas condiciones en las que se encontraba previo al retiro, lo cual implica que se efectúe en el mismo cargo que venía desempeñando en la institución como técnico operativo o a uno equivalente si este ya no existe en la entidad, con las prerrogativas de carrera administrativa que le asistían sobre el mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08526-04(0512-16)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Demandado: BRAULIO FERNANDO FORERO FLORIDO Nulidad y restablecimiento del derecho, Decreto 01 de 1984

ASUNTO Se decide la solicitud de adición de la sentencia proferida el 9 de octubre de 2017 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación. ANTECEDENTES La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por conducto de apoderado, instauró demanda tendiente a obtener la nulidad de la Resolución 095 del 25 de febrero de 1999, a través de la cual reconoció pensión de jubilación a favor del señor Braulio Fernando Forero Florido. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar el reintegro de las sumas que pagó al demandado por concepto de dicha prestación. El 8 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, profirió sentencia de primera instancia1, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones al declarar nulo el acto demandado, extinguiendo así la obligación de continuar con el reconocimiento y pago de la mesada pensional, pero, en consideración al principio de buena fe, negó el reintegro del dinero que hasta entonces había percibido el demandado. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de sentencia del 9 de octubre de 20172, en la que se confirmó la decisión de primera instancia, adicionándose la siguiente disposición: […] Primero: Adiciónese la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 8 de septiembre de 2015, para ordenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reintegrar al señor Braulio Fernando Forero Florido al cargo que venía desempeñando en la institución como 1 Ff. 423-441, cuaderno 1. 2 Ff. 513-525, cuaderno 1. técnico operativo o a uno equivalente si este ya no existe en la planta de la entidad […] LA SOLICITUD DE ADICIÓN Mediante escrito radicado el día 8 de noviembre de 20173, el apoderado del demandado solicitó la adición de la sentencia, toda vez que, a su juicio, esta omitió pronunciarse respecto de los efectos jurídicos del reintegro del señor Braulio Fernando Forero Florido al cargo que ostentaba dentro de la entidad, aspecto que es necesario precisar para determinar las condiciones prestacionales y el régimen pensional que en el evento corresponda. De esta manera, deprecó que se indique si el reintegro ordenado implica o no solución de continuidad de la relación laboral entre el demandado y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y los efectos sobre los derechos de carrera administrativa que ostentaba el demandado para el momento en el que presentó su renuncia por haber adquirido el derecho a pensión. CONSIDERACIONES Respecto a la adición de las providencias, el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, señala: «Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que

de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal […]» De acuerdo con la norma transcrita, las sentencias se pueden adicionar cuando se esté en presencia de dos supuestos de hecho: i) cuando se omitió la resolución 3 Ff. 531-533 C.1 de cualquiera de los extremos de la litis y; ii) cuando se omitió resolver cualquier otro punto que debía ser objeto de pronunciamiento. En el presente asunto, se observa la necesidad de adicionar la sentencia del 9 de octubre de 2017, para señalar los efectos de la orden de reintegro impartida, pues a pesar de que por regla general la acción de nulidad y restablecimiento del derecho produce efectos ex tunc, también es cierto que el juez de lo contencioso administrativo tiene la posibilidad de estatuir disposiciones nuevas o modificar las anuladas con la finalidad de restablecer el derecho en los términos del artículo

170 del Código Contencioso Administrativo, si lo considera necesario al momento de analizar las particularidades de cada caso. Para lo anterior, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la orden de reintegro impartida en la sentencia del 9 de octubre de 2017 fue la de velar porque el señor Braulio Fernando Forero Florido y su núcleo familiar no se vieran privados del sustento económico que representaba la prestación cuyo reconocimiento se anuló, y de esta manera procurar la protección de la confianza legítima que generó para él la expedición del acto acusado. Ello, bajo los parámetros indicados por la Corte Constitucional en la sentencia T-436 de 2012, la cual ordenó, en un caso similar4, a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas lo siguiente:

1. Suscribir un contrato laboral a término indefinido con el ex servidor, en un cargo que ofreciera iguales o mejores condiciones a las que se encontraba al momento de presentar la renuncia.

2. Transferir a la entidad administradora de las cotizaciones del servidor el título pensional correspondiente a los aportes a pensión de jubilación correspondientes al lapso que duró retirado.

3. Tomar como tiempo de servicio al Estado el periodo trabajado por el servidor por medio de contratos de prestación de servicios, «con miras a que se cumplan los requisitos para la pensión de jubilación contemplados en la Ley 33 de 1985».

Empero, en ese caso, la Corte Constitucional tuvo en cuenta que luego del retiro el interesado venía vinculado a través de contrato de prestación de servicios, y por ello ordenó convertirlo en uno laboral, y además el hecho de que aún no

acreditaba el tiempo necesario para ser acreedor a la pensión conforme al régimen que en esta materia le era aplicable. 4 En la sentencia T-436 de 2012 la Corte Constitucional conoció el caso del señor Felix Tello García, a quien la Universidad Distrital Francisco José de Caldas le reconoció una pensión de jubilación con base en el Acta de Convenio Laboral y el artículo 10 de la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1993. Tal reconocimiento fue demandado posteriormente por la Administración y, el Consejo de Estado por medio de sentencia del 9 de julio de 2009 declaró su nulidad. Frente a dicha situación la Corte concedió el amparo a los derechos fundamentales a la vida digna, libre desarrollo de la personalidad y seguridad social del ex servidor. Para el efecto impartió, entre otras órdenes, la de suscribir un contrato laboral a término indefinido con el señor Félix Tello García, en un cargo que ofreciera iguales o mejores condiciones a las que se encontraba al momento de presentar la renuncia. Ahora bien, en el asunto sometido a consideración de esta corporación y que es objeto de la presente Litis se encontró acreditado que el señor Braulio Fernando Forero Florido está dentro de los supuestos del régimen de transición contenido en el artículo 100 de la Ley 100 de 19935 y que como los tiempos demostrados fueron públicos y privados, el régimen aplicable sería el contenido en la Ley 71 del 19 de diciembre de 19886 que exige, en su artículo 7, 60 años de edad o más si es hombre y 55 años o más si es mujer, y 20 años de servicio, los cuales cumplirá

el 3 de diciembre de 2018. En esas condiciones, es claro que la situación del señor Braulio Fernando Forero Florido no es igual a la del tutelante en el caso de la sentencia T-436 de 2012, puesto que en esa oportunidad ya se encuentra cumplido el requisito del tiempo de servicios además de que no se ha vuelto a vincular con la referida universidad. Así las cosas, resulta improcedente ordenar el reintegro sin solución de continuidad para todos los efectos económicos, por las siguientes razones: - No se controvirtió la legalidad del acto de retiro, sino la del reconocimiento pensional, aunque su relación íntima con la separación del servicio no se desconoce. - Tal medida implicaría el pago de salarios y prestaciones que hubiera percibido durante el lapso que lleva retirado, lo cual comportaría el enriquecimiento sin justa causa del demandado y el correlativo detrimento del Erario, dado que durante dicho lapso percibió las mesadas pensionales, respecto de las cuales no se ordenó su reintegro, en atención a que las mismas fueron percibidas por el señor Forero Florido de buena fe. -Pese a que la solución de continuidad en el servicio pude tener impacto en la pensión a la que legalmente tenga derecho el servidor, debe tenerse en cuenta que en este caso la orden de reintegro solamente busca amparar al demandado frente a la desprotección que se genera con la privación de la mesada pensional que sufraga su subsistencia y la de su núcleo familiar, mientras cumple la edad exigida para consolidar el derecho pensional, bajo el régimen que lo acogía para el momento en el que se expidió el acto acusado.

En esas condiciones, la orden de reintegro se debe no debe entenderse sin solución de continuidad desde el retiro, sino a partir del momento en el que se dé cumplimiento a la sentencia, pero deberá surtirse en las mismas condiciones en las que se encontraba previo al retiro, lo cual implica que se efectúe en el mismo cargo que venía desempeñando en la institución como técnico operativo o a uno 5 «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.[…]». 6 por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones equivalente si este ya no existe en la entidad, con las prerrogativas de carrera administrativa que le asistían sobre el mismo. Lo solicitud para que se aclare el régimen del empleo al que sería reintegrado el demandante, a juicio de la Sala, carece de sustento ya que la resolución impartida en la sentencia no ofrece duda alguna en cuanto a que dicho régimen deberá corresponder a aquel al que estaba sujeto el último cargo que ocupó el actor. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección A FALLA Primero: Adicionar la sentencia del 9 de octubre de 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el acto que reconoció una pensión de jubilación al señor Braulio Fernando Forero Florido, en el sentido de que la orden de reintegro de este último se debe entender a partir de que se dé cumplimiento a la sentencia. Igualmente, el reintegro deberá surtirse en las mismas condiciones en las que se encontraba previo al retiro, lo cual implica que se efectúe al mismo cargo que venía desempeñando en la institución como técnico operativo o a uno equivalente si este ya no existe en la entidad, con las prerrogativas de carrera administrativa que le asistían sobre el mismo.

Segundo: Reconócese personería jurídica al abogado Milton David Becerra Ramírez, identificado con cédula de ciudadanía 80.025.622 y tarjeta profesional 180.256 del C. S. de la J., como apoderado de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en los términos y para los efectos del poder que obra en el folio 538 del cuaderno principal.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS