CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00076-01(0940-08)-2008

REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO BASE AL ÍNDICE DE PRECIOS

AL CONSUMIDORAplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PESCRIPCIÓN TRIENAL El ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995.A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública (…) el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 1212 DE 1990

REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Aplicación a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004 Nótese que de la lectura de la norma transcrita [artículo 43 del Decreto 4433 de 2004],el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales.Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…”. Dicha regla es aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 12 de mayo de 2006, con la interposición del derecho de petición ante la Caja demandada (folio 3).Por consiguiente, la Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional incrementar la asignación de retiro del actor, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (I.P.C. certificado por el DANE), a partir del 12 de mayo de 2002 y no desde el 14 de septiembre de 2003, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal. Además, ordenará que dicho reajuste se

haga hasta el 30 de diciembre de 2004, en virtud de la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo año que establecieron el principio de oscilación como fórmula de ajuste de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

FUENTE FORMAL : LEY 153 DE 1887ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00076-01(0940-08) Actor: EDGARD PEÑA VELASQUEZ Demandado: LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 8 de noviembre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES EDGARD PEÑA VELÁSQUEZ acudió en nombre propio a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad del Oficio OJURI-395 de 14 de septiembre de 2006, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reajuste de su asignación de retiro por los años comprendidos entre el 29

de enero de 2001 y 2006, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reajustar su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor –IPCcertificado por el DANE, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Resolución 360 de 29 de enero de 2001, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Brigadier General ® de la Policía Nacional, la cual se ha venido ajustando conforme al principio de oscilación de que trata el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990. El artículo 1 de la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que los beneficios del reajuste del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 eran aplicables a los miembros de la Fuerza Pública. Con base en el hecho anterior, el 12 de mayo de 2006 el actor solicitó de la Caja el reajuste de su asignación de retiro con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, con fundamento en el IPC certificado por el DANE. Dicha petición fue desestimada por la Caja mediante el acto que se demanda. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58 de

la Constitución Política, 1 de la Ley 238 de 1995, 14 y 279 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 4 de 1992 y 84 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación lo desarrolló así: Señaló que el acto acusado infringió los preceptos jurídicos citados al negar el reajuste conforme a las reglas del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, por cuanto fue el mismo Legislador en la Ley 238 de 1995, quien permitió que las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública pudieran ser ajustadas con fundamento en el IPC cerificado por el DANE, sin que fuera necesario acudir al principio de oscilación previsto en el régimen especial. Manifestó que la Constitución Política en su artículo 53 señala el derecho de los todos los servidores públicos a que el valor de sus mesadas se actualicen periódicamente, según el ritmo y costo de vida. Por tal razón, debe entenderse que aún para el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, la fórmula aplicable para reajustar las mesadas es la contemplada en la Ley 100 de 1993 y no la prevista en el régimen especial. Estimó que de acuerdo con las directrices de la Corte Constitucional sobre la materia, prima el contenido de la Carta Política sobre las demás normas, así se trate de regímenes especiales como el establecido en el Decreto 1212 de 1990. Por consiguiente, hacer incrementos anuales a las asignaciones de retiro en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor es contrario a lo establecido en el régimen constitucional en los artículos 48 y 53, y en la Ley 100 de 1993 en

su artículo 14. Por lo anterior, consideró que en una legislación justa se debe permitir el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 66 a 76) en los siguientes términos: Consideró que el principio de oscilación de las asignaciones de retiro es la forma especial de reajuste, aplicable exclusivamente a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo preservar el derecho a la igualdad entre el personal retirado y activo. Al ser el régimen de la Fuerza Pública, un régimen especial más benéfico en su conjunto que el de la Ley 100 de 1993; no es posible aplicar a sus prestaciones, normas generales como el ajuste con base en el IPC.

A lo anterior agregó, que si bien es cierto que en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del I.P.C. no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal de Policía en retiro. Debe tenerse en cuenta que el conjunto global del sistema excepcional de los Policías es indudablemente más ventajoso que el Sistema General de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, argumentó que dada la naturaleza especial de las asignaciones de retiro y su particular régimen, no es posible hacer extensiva la forma de ajuste anual de dicha prestación, aplicando normas de carácter general, como lo es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Para ello transcribió el artículo 42

del Decreto 4433 de 2004, el cual precisó que los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Por último, señaló que las mesadas causadas con anterioridad al 12 de mayo de 2002 están prescritas, en razón de que el actor sólo interrumpió su término el 12 de mayo de 2006 cuando presentó derecho de petición ante la Caja.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 130 a 153) por los motivos que se resumen así: Conforme a la sentencia C-432 de 2004 de la Corte Constitucional y a la actual jurisprudencia de la Sección Segunda de la Corporación fijada en sentencia de 17 de mayo de 2007, en el proceso radicado con número 8484-05, consideró que es posible ajustar la asignación de retiro del actor con base en el IPC contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuando éste resulte ser más favorable que la forma de liquidación del Decreto 1212 de 1990, durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, que volvió a consagrar el incremento de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación teniendo en cuenta las asignaciones de los oficiales y suboficiales en actividad y que en adelante prohíbe acogerse a normas

que regulen ajustes en la administración pública, a menos que así lo regule expresamente la ley. En tales circunstancias, el Tribunal ordenó el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en la fórmula del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de septiembre de 2003, en razón de la prescripción trienal prevista en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló de manera parcial el fallo de primera instancia (folios 154 y 155), en cuanto el Tribunal ordenó el pago del reajuste a partir del año 2003, por prescripción trienal, con base en lo siguiente: Expuso que no era posible aplicar la prescripción trienal de la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de 2004, por cuanto el período reclamado para el reajuste inició a contarse desde el año 2001, es decir, con anterioridad a la vigencia de dichas normas; situación que imponía aplicar el Decreto 1213 de 1990 que consagraba el término de 4 años para la prescripción de las mesadas correspondientes a la asignación de retiro.

Adicionalmente, señaló que la sentencia apelada debe modificarse en el sentido de indicar que la base de la liquidación del reajuste debe hacerse con base en la asignación de retiro de un Brigadier General, como el actor. Y, además, aclarar que la entidad demandada a restablecer el derecho es la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y no la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como equivocadamente dispuso el Tribunal.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante alegó de conclusión, para lo cual reiteró los argumentos de la sustentación del recurso de apelación, en el sentido de insistir que no es posible aplicar la prescripción trienal de la Ley 923 de 2004, sino la cuatrienal del Decreto 1212 de 1990 (folio 167).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó al actor el ajuste de su asignación de retiro con base en el IPC certificado por el DANE, previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el problema jurídico planteado, la Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse1, decisión que será reiterada en el presente asunto en los siguientes términos: “La ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por

vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, 1 Sentencia de 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, exp. 8464-05. bajo las condiciones allí previstas.” “Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquélla, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad”. “Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” “Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.”

Valga aclarar que cuando la norma transcrita se refiere a los “pensionados”, dicho término no sólo se refiere a los servidores públicos de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995. A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, la sentencia transcrita dice lo siguiente: […] “Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible”.

“Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”. “En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), […] “Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.” […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a

consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos: “Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” Con fundamento en los argumentos trascritos, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal, en cuanto ordenó el ajuste de la asignación de retiro del actor con base en el I.P.C. certificado por el DANE, tal como está previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 hasta el año 2004. Sin embargo, la Sala no comparte la orden de prescripción trienal que aplicó al presente caso, por las siguientes razones: El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro por los años comprendidos entre 2003 y 2006. Para dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho.

A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, de la siguiente forma: “Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles” […] Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004. Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…”. Dicha regla es aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 12 de mayo de 2006, con la interposición del derecho de petición

ante la Caja demandada (folio 3). Por consiguiente, la Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional incrementar la asignación de retiro del actor, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (I.P.C. certificado por el DANE), a partir del 12 de mayo de 2002 y no desde el 14 de septiembre de 2003, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal. Además, ordenará que dicho reajuste se haga hasta el 30 de diciembre de 2004, en virtud de la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo año que establecieron el principio de oscilación como fórmula de ajuste de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Finalmente, la Sala estima conveniente precisar que el reajuste que se ordena en esta sentencia, debe calcularse con base en la asignación de retiro percibida por el actor como Brigadier General ®, tal como lo solicita el recurso de apelación, pues para la época en la que se le reconoció la asignación ostentaba dicho grado oficial. Lo anterior, para despejar cualquier duda sobre la base de liquidación a la cual se debe realizar el reajuste del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 8 de noviembre de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del Oficio OJURI395 de 14 de septiembre de 2006, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional.

2. MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia indicada el cual quedará así: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconocer y pagar a Edgard Peña Velásquez la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro como Brigadier General ®, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, a partir del 12 de mayo de 2002, por prescripción cuatrienal de que trata el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, hasta el 30 de diciembre de 2004.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

BERTHA L RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE