CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00130-01(2388-08)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / PENSION DE JUBILACIONAplicación de topes / CADUCIDAD DE LA ACCION - Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados La figura de la suspensión provisional a voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es una medida sujeta a condiciones y requisitos entre los cuales se encuentra la flagrante violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto, sino cuando encuentre visible y en forma ostensible la violación, pues cuando la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que ha desarrollado frente a este tema. De lo anterior, se tiene que el estudio legal que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia una vez surtido el debate procesal correspondiente donde se analice la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual se reconoció el reajuste pensional al demandado. Ahora bien, el apoderado del demandado en el escrito de apelación hace también referencia a la caducidad de la acción argumentando que como quiera que el numeral 7 del artículo 136 del C.C.A. indica que cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad opera al cabo de dos años a partir de la expedición del

mismo, tiene aplicación preferente sobre el numeral 2 del mismo artículo, por ser norma posterior y, en consecuencia, la acción en el presente asunto se encuentra caducada. Al respecto dirá la Sala que la norma aplicable al presente caso, por tratarse de prestaciones periódicas, es la establecida en el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A que dispone “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”, no la contenida en el numeral 7° ibídem, dado que no plantea la especialidad que sí contiene el numeral 2°. En tal virtud, debe aplicarse de manera preferente aquella disposición especial que permite ventilar la legalidad de las resoluciones que reconocieron y reajustaron una pensión de jubilación en cualquier tiempo.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00130-01(2388-08)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: LUIS EDUARDO ROJAS SANTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, contra el auto del 13 de junio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se admitió la demanda

instaurada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República contra el señor Luis Eduardo Rojas Santos y se decretó la suspensión provisional parcial del artículo 2° de la Resolución No 1546 de 1994, únicamente en cuanto supera el tope de 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los Congresistas para el año 1994. ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “en la modalidad de lesividad” solicita la suspensión provisional de las Resoluciones Nos 1546 de 28 de diciembre de 1994 y 0112 del 14 de febrero de 1996, para que de esta forma se limite el valor de la mesada pensional actual que percibe el señor Luis Eduardo Rojas Santos, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 7° del decreto 1293 de 1993. Manifiesto en suma, que los actos acusados al reconocer el reajuste pensional a un ex congresista en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso promedio mensual que devengaba un congresista activo, vulnera el artículo 17 del decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7° del decreto 1293 de 1994, teniendo en cuenta que dicha disposición solamente ordenó el reajuste pensional, por una sola vez y hasta el 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas para el año 1994. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda, denegó la

medida provisional de la Resolución No 0112 de 1996 y decreto la suspensión provisional parcial de la Resolución No 1546 de 1994, únicamente en la suma que exceda del 50% del promedio de las pensiones a que tuvieron derecho los congresistas a partir del 1° de enero de 1994. Señaló que en relación con la Resolución No 1546 de 1994 que reajustó la pensión a partir de ese año, considero que, con la sola confrontación del artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, se evidenciaba su violación, en razón a que el monto de la pensión se reajustó en el 75% del ingreso mensual promedio que devenga actualmente un congresista, cuando lo autorizado por la anterior disposición era el 50%. Respecto de la Resolución No 0112 de 1996 que ordenó el reajuste especial para los años 1992 y 1993 no se advierte a simple vista el quebranto de las normas superiores. LA APELACIÓN El apoderado del pensionado Luis Eduardo Rojas Santos sostiene que el Tribunal se limitó a revisar los Decretos reglamentarios invocados en la solicitud de suspensión provisional, pasando por alto el contenido del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que claramente estableció que los reajustes de las pensiones de jubilación no podrían ser inferiores al 75% del ingreso mensual de lo que recibiera un Parlamentario a la fecha del reconocimiento. Trae a colación diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en los que se presenta la tesis de que la modificación hecha

por los Decretos Reglamentarios que disminuyeron el porcentaje del 75% al 50% para el reajuste pensional de los Congresistas, resulta contraria al alcance que el legislador pretendió en la ley 4ª de 1992. Manifiesta que el quebranto de la norma que se invoca como presuntamente vulnerada y fundamento de la decisión impugnada, no es ostensible ni manifiesta, como lo exige el numeral 2° del artículo 152 del C.C.A., modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, ya sea por confrontación directa o mediante los documentos públicos anexos a la demanda, pues para adoptar una decisión provisional, como la del presente caso, es preciso realizar raciocinios y elucubraciones, lo cual solo es procedente en la sentencia. Por último, con fundamento en el artículo 136 del C.C.A, reafirma la existencia de la caducidad de la acción iniciada por la entidad demandante al considerar que debe aplicarse de manera preferente el numeral 7° frente al numeral 2° del citado estatuto, en tanto el término para que la administración demande su propio acto es de dos años aun cuando sea una prestación periódica. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La figura de la suspensión provisional a voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es una medida sujeta a condiciones y requisitos entre los cuales se encuentra la flagrante violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto, sino cuando encuentre visible y en forma ostensible la violación, pues cuando la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente.

En el caso del sub lite el demandado solicita la revocatoria del auto mediante el cual el Tribunal, decidió, entre otros, suspender parcialmente la Resolución No 1546 de 1994, expedida por el Fondo de Previsión del Congreso de la República en cuantía del reajuste de la mesada pensional que exceda el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los Congresistas en el año 1994. El a quo encontró procedente suspender el acto acusado, por cuanto este en su parecer, vulnera flagrantemente lo consagrado en la ley 4 de 1992 y en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Al analizar el asunto, observa la Sala que la normatividad que deberá ser tenida en cuenta es la siguiente: El decreto 1359 del 12 de julio de 1993, mediante el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes de la Cámara, en su artículo 17 dispone: “(…) REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas. Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su

reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1994.” Por su parte, el artículo 7 del decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del decreto 1359 de 1993, señaló: “(..) “ARTICULO 7º. El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: “Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”. Ahora bien, se observa a folio 5, la Resolución No. 1546 de 1254 del 8 de noviembre de 1995, mediante la cual decretó el reajuste especial de la pensión del señor Luis Eduardo Rojas Santos, en un 75% del ingreso promedio que devengaba un

Congresista. De la lectura del acto acusado, se colige que la administración motivó el aumento del reajuste, citando lo dicho por la Corte Constitucional en la providencia T -456/94, mediante la cual se protegió como mecanismo transitorio el derecho a la igualdad de otro pensionado. Al respecto, observa la Sala que si bien el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, ordena para los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; la Corte Constitucional con posterioridad al fallo de tutela T456/94, ha venido ordenando el reajuste del 75% del mismo promedio, entre otros caso particulares y concretos, verbi gracia en el fallo de tutela T-463 /95. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que ha desarrollado frente a este tema. De lo anterior, se tiene que el estudio legal que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia una vez surtido el debate procesal correspondiente donde se analice la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual se reconoció el reajuste pensional al señor Luis Eduardo Rojas

Santos. Ahora bien, el apoderado del demandado en el escrito de apelación hace también referencia a la caducidad de la acción argumentando que como quiera que el numeral 7 del artículo 136 del C.C.A indica que cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad opera al cabo de dos años a partir de la expedición del mismo, tiene aplicación preferente sobre el numeral 2 del mismo artículo, por ser norma posterior y, en consecuencia, la acción en el presente asunto se encuentra caducada. Al respecto dirá la Sala que la norma aplicable al presente caso, por tratarse de prestaciones periódicas, es la establecida en el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A que dispone “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”, no la contenida en el numeral 7° ibídem, dado que no plantea la especialidad que sí contiene el numeral 2°. En tal virtud, debe aplicarse de manera preferente aquella disposición especial que permite ventilar la legalidad de las resoluciones que reconocieron y reajustaron una pensión de jubilación en cualquier tiempo. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE 1° REVOCASE la providencia del 13 de junio de 2008 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió decretar la suspensión provisional parcial de la Resolución No. 1546 de 1994. En su lugar; DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL SOLICITADA. 2° DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de Origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

ALFONSO VARGAS RINCON BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO