CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00145-01(1084-16)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VIOLACIÓN MANIFIESTA DE NORMA SUPERIOR Al no ser posible, prima facie, concluir que los actos demandados quebrantaron los postulados del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, la Sala encuentra que la solicitud de suspensión provisional no reúne los requisitos contemplados en el artículo 152 del CCA para su declaración.

FUENTE FORMAL : CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-ARTÍCULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00145-01(1084-16)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Demandado: JOSÉ ALBERTO PONTON RODRÍGUEZ Suspensión Provisional Conforme con el artículo 181 ordinal 2.° del Código Contencioso Administrativo1 le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 26 de julio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a la suspensión provisional de los actos acusados.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1 El presente asunto lo rige el Decreto 01 de 1984 toda vez que la demanda fue presentada el día

1.° de febrero de 2007. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (acción de lesividad), la Universidad Distrital Francisco José de Caldas solicitó la anulación de los siguientes actos administrativos: i) El Oficio OJ-1346-95 del 18 de diciembre de 1995 mediante el que se certificó que el señor Ponton Rodríguez cumplió los requisitos para obtener la pensión de jubilación y, ii) la Resolución 509 del 6 de agosto de 1996, proferida por el director administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, a través de la cual reconoció al demandado la prestación social. 1.2. La suspensión provisional La entidad demandante en el escrito de la demanda2 pidió la suspensión provisional de los actos enjuiciados con fundamento en los siguientes razonamientos: En su intervención, manifestó que tanto en el Oficio OJ-1346-95 del 18 de diciembre de 1995 como en la Resolución 509 del 6 de agosto de 1996, se reconoció que el señor José Alberto Pontón Rodríguez cumplió el requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación, pese a que solo contaba con 54 años, lo que contradice el contenido del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 que la fijó en 55. De igual manera, señaló que la prestación social fue reconocida en un 100% del valor del salario promedio recibido por el señor Ponton Rodríguez, lo que vulnera el postulado de la norma mencionada, la cual preceptuó que el monto de la

mesada pensional no puede ser superior al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes. También expresó que en la liquidación de la mesada pensional se incluyó el valor de las primas de vacaciones, navidad y semestral y el sueldo de vacaciones, factores salariales que no contempló el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994. Por último advirtió que el reconocimiento ilegal de la prestación social le causó perjuicios de tipo económico al aumentar su pasivo pensional. 2Folios 28 a 47. La solicitud de suspensión provisional se encuentra en los folios 42 a 46. 1.2. Del auto recurrido. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 26 de julio de 20073, decretó la medida cautelar de suspensión provisional parcial del Oficio OJ-1346-95 del 18 de diciembre de 1995 y de la Resolución 509 del 6 de agosto de 1996, a través de los cuales se reconoció al demandado una pensión de jubilación. A su juicio, el reconocimiento de la prestación social en favor del señor José Alberto Pontón Rodríguez en un porcentaje equivalente al 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, vulneró de manera clara el contenido del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 según el cual, el monto de la mesada pensional no puede ser superior al 75% del salario que sirvió de base para efectuar los aportes. El a quo también precisó que está demostrado el perjuicio sufrido por la

demandante en razón a que su patrimonio se afectó al tener que pagar una pensión por un valor superior al legalmente establecido. 1.3. Del recurso de apelación El señor José Alberto Ponto Rodríguez a través de apoderado judicial impugnó4 la providencia referenciada en el acápite anterior. En primer lugar, advirtió que en el Tribunal se tramitó otra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en la que solicitó la nulidad de los actos enjuiciados en el presente proceso. Aseveró que el conocimiento de esta le correspondió a la Sección Segunda, Subsección D y que el proceso se identificó con el Radicado 25000-2325-000-2006-08476-01. 3 Folios 59 a 65. 4 Folios 131 a 186. Enseguida, informó que en el proceso referenciado el Tribunal decretó la suspensión provisional de la Resolución 509 del 6 de agosto de 1996 que hoy se demanda, empero, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante auto del 1.° de noviembre de 2008, revocó la decisión al corroborar que la pensión de jubilación fue concedida en virtud de los Acuerdos 03 de 1973 y 024 de 1989, lo cuales gozan de presunción de legalidad. En segundo lugar, el señor Pontón Rodríguez adujo que la decisión que dispuso la suspensión provisional impugnada es improcedente e inaplicable por cuanto: i) El reconocimiento se sustentó en los Acuerdos 03 de 1973 y 024 de 1989,

vigentes para la época y amparados por la presunción de legalidad. ii) Para establecer la vulneración de normas de forma directa es necesario determinar el régimen pensional de los docentes de las instituciones de educación superior territoriales y el alcance de la autonomía universitaria para regular la materia. iii) No puede tenerse como perjuicios el pago de las mesadas pensionales ya que fueron reconocidas de conformidad con el Acuerdo 024 de 1989 y además, en caso de declararse la nulidad esta surte efectos hacia el futuro. iv) La suspensión provisional de los actos demandados ya fue decidida y negada en el proceso con Radicado 25-000-23-25-000-2006-08476-01 por parte de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado mediante auto del 28 de junio de 2007.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se contrae a establecer si procede el decreto de la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados que reconocieron la pensión de jubilación al señor José Alberto Pontón Rodríguez por desconocer el requisito de edad y cuantía de que trata el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. 2.2. De la medida cautelar de suspensión provisional dentro de la acción de de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el Decreto 01 de

1984. El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo reguló lo relacionado con la suspensión provisional de los actos administrativos en los siguientes términos: Artículo 152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al acto.

De conformidad con la norma, la suspensión provisional debe ser solicitada y sustentada dentro del texto de la demanda o a través de escrito separado y antes de que hubiese sido admitida esta. Para que proceda, se requiere que de la confrontación directa de los actos administrativos con una norma de rango superior se pueda deducir que estos la vulneran de manera ostensible, directa y manifiesta, sin que para llegar a tal conclusión deba hacerse un examen detallado del caso. La jurisprudencia sobre el particular ha señalado que5 «la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto». Bajo tales parámetros, el juez administrativo debe limitarse a efectuar el cotejo 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01327-01(1026-11). Actor: EMCALI EICE E.S.P. Demandado:

Jairo Soto Torres. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., 16 de julio de 2015. referido, de modo tal que de encontrar que el acto enjuiciado transgrede de forma evidente del ordenamiento jurídico debe decretar la suspensión de este6 y por el contrario, si del examen realizado no evidencia de bulto la vulneración debe abstenerse de ordenarla. Lo anterior no implica que el juez se exima del deber de interpretar las normas y motivar la decisión. Por el contrario, en la realización del comparativo es menester que efectúe el estudio del contenido del acto administrativo y de las normas que regulan el caso, sin que pueda entenderse que el análisis efectuado sea el definitivo, pues este debe hacerse en la respectiva sentencia7. 2.3. Caso concreto En el presente asunto, el Tribunal decretó la suspensión provisional parcial del Oficio OJ-1346-95 del 18 de diciembre de 1995 y de la Resolución 509 del 6 de agosto de 1996 a través de los cuales se reconoció al señor José Alberto Ponton Rodríguez una pensión de jubilación. El a quo encontró que los actos demandados vulneraron el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 porque reconocieron la prestación social en un porcentaje equivalente al 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, y no en cuantía del 75% del salario que sirvió de base para efectuar los aportes. Pues bien, dentro del presente proceso se encuentra probado lo siguiente:

• La Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció al señor José Alberto Ponton Rodríguez la pensión de jubilación a través de la Resolución 509 del 6 de agosto de 1996 con una cuantía equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año8. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Radicación: 08001-23-31-000-2006-02466-01(4629-14). Actor: Universidad del Atlántico.

Demandado: Ricardo Antonio Díazgranados Piedris. Consejero ponente: William Hernández

Gómez. Bogotá, D.C., 23 de febrero de 2017. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Radicación: 11001-03-25-000-2012-00213-00(0832-12). Actor: Gonzalo Arango Jiménez.

Demandado: Universidad Tecnológica de Pereira UTP. Consejero ponente: Gerardo Arenas

Monsalve. Bogotá, D.C., 16 de septiembre de 2015. Esta posición también se encuentra en el Auto del 22 de marzo de 2011 emitido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Expediente 38924. Consejero ponente Jaime Orlando Santofimio. 8 Folios 18 y 19. - La legalidad del acto administrativo referido fue atacada en el proceso que aquí se tramita y en otro que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y cuyo Radicado es 25-000-2325-000-2006-08476-01. En dicho proceso la demandante también es la

Universidad Distrital Francisco José de Caldas9. - La situación precedente fue puesta en conocimiento al despacho de la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal que conocía la presente causa por parte de la apoderada de la institución de educación superior, mediante memorial visible en el folio 235 del expediente, en el cual solicitó la acumulación del presente proceso y del aludido. - Ante la petición el proceso fue remitido al despacho que conoció el proceso 2006-08476-01 por ser este el más antiguo, de conformidad con el artículo 158 el Código de Procedimiento Civil10. - La Sección Segunda, Subsección F de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en virtud de la descongestión judicial11 asumió el conocimiento del proceso 2007-00145 que aquí se decide, determinó que no era posible la acumulación, en tanto que el proceso 2006-08476-01 ya había sido fallado en primera instancia por parte de la Subsección D de dicha Corporación. No obstante, a través de auto del 30 de mayo de 2014 decretó la suspensión del proceso 2007-0145 por prejudicialidad, al considerar que era necesario antes de decir sobre el particular, conocer la decisión en el proceso 2006-08476-0112. - Dentro del proceso 2006-08476 se emitió sentencia de primera instancia por parte de la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 2 de febrero de 2012. En la providencia se declaró la nulidad de la Resolución 509 de 1996 que reconoció la pensión de jubilación al señor José Alberto Poton Rodríguez13. 9 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió con destino a este Despacho copia auténtica

de las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso 2006-08476. Folios 378 a 410. 10 Ver autos del 19 de junio y del 28 de agosto de 2009 proferidos dentro del proceso 2007-00145 en los folios 271 y 275. 11 Las medidas de descongestión fueron adoptadas con los Acuerdos PSAA 11-8365, PSAA 118922 y PSAA12-9524 de 2012 proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Ver folio 317. 12 Folios 368 a 372. 13 Folios 344 a 402. - La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia referida mediante sentencia del 23 de octubre de 2014. La Corporación revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda14. En la sentencia mencionada se determinó que el señor José Alberto Ponton Rodríguez sí cumplió el tiempo de servicio necesario para adquirir el derecho pensional y además, al analizar si en el reconocimiento pensional debía aplicarse el Acuerdo 024 de 1989 o el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 señaló15: En este punto se destaca que la Universidad Distrital reconoció el estatus pensional del señor Ponton Rodríguez bajo la aplicación del parágrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo 024 de 1989 que exigía 50 años de edad y 20 años de servicios, para tener derecho a una mesada del 100% del promedio de lo devengado durante los últimos doce meses. Al respecto se tiene que el docente demandado nació el 27 de diciembre de

1941 y que el 6 de agosto de 1996, cuando se le otorgó el estatus pensional, contaba con 54 años de edad y 20 años de servicio que fueron certificados por el ente universitario, según la oficina jurídica de la entidad en la comunicación del 19 de diciembre de 1995. En tales condiciones y como quiera que el demandado obtuvo su reconocimiento pensional el 6 de agosto de 1996, esto es antes del 30 de junio de 1997, se establece que consolidó su situación jurídica particular con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se está ante un derecho adquirido que debe respetarse (Negrilla fuera de texto). Más adelante en la providencia se analizó los efectos de la declaratoria de nulidad del Acuerdo 024 de 1989 que sirvió de sustento a la Resolución 509 de 1996 que hoy se demanda, en los siguientes términos16: (…) esta Corporación ha declarado la nulidad de los acto particulares derivados de actos generales declarados nulos y que otorgaban beneficios extralegales en relación con las mesadas pensionales reconocidas periódicamente, pero no sucede los mismo en el sub lite, en que el acto general estableció los requisitos de edad y tiempo de servicios pensionales, porque frente a los mismos existe expresamente y esto insiste la Sala, una convalidación legal por tratarse de una situación jurídica que quedó plenamente consolidada antes de la entrada en vigencia del Sistema de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y que prevalece, a pesar de su ilegalidad, por así disponerlo el artículo 146, que como ya se anotó, fue declarado exequible en este aspecto (Resalta la Sala).

De conformidad con lo expuesto, la Sala precisa que en el sub examine es 14 Folios 403 a 438. 15 Folio 406. 16 Folio 408. procedente la revocatoria del auto del 26 de julio de 200717 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante el que se decretó la suspensión provisional parcial del Oficio OJ-1346-95 del 18 de diciembre de 1995 y de la Resolución 509 del 6 de agosto de 1996 que reconocieron al demandado la pensión de jubilación por cuanto: i) No es posible determinar, con el simple cotejo de los actos administrativos demandados y el texto del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 la vulneración de este, en tanto es imperativo efectuar un estudio adicional sobre el alcance del contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Ello es necesario a efectos de definir si, tal como quedó plasmado en la sentencia emitida dentro del proceso 2006-08476, el reconocimiento pensional hecho en favor del señor Ponton Rodríguez con fundamento en el Acuerdo 024 de 1989 es un derecho adquirido. ii) Tampoco es pertinente mantener la suspensión provisional en razón a que ya existe pronunciamiento judicial respecto de la legalidad de la Resolución 509 de 1996 que la avala, luego es indispensable que se examine el alcance de dicho fallo y sus implicaciones dentro del presente proceso, punto que no puede ser analizado en esta providencia al no ser objeto del recurso y que solo puede dirimirse en la sentencia. Así las cosas, al no ser posible, prima facie, concluir que los actos demandados

quebrantaron los postulados del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, la Sala encuentra que la solicitud de suspensión provisional no reúne los requisitos contemplados en el artículo 152 del CCA para su declaración. En virtud de lo expuesto, se revocará la providencia impugnada y en su lugar, se negará la suspensión provisional pedida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE 17 Folios 59 a 65. Revocar el auto del 26 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante el que se decretó la suspensión provisional parcial del Oficio OJ-1346-95 del 18 de diciembre de 1995 y de la Resolución 509 del 6 de agosto de 1996, a través de los cuales se reconoció la pensión de jubilación al señor José Alberto Ponton Rodríguez. En su lugar: Deniégase la suspensión provisional solicitada conforme a los razonamientos expuestos. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

YSB/GRAR