CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00230-01(0917-08)-2009

SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARES - Finalidad / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARES - Regulación legal El subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores con ingresos medios o bajos al permitirles a tales trabajadores cubrir de una mejor forma la carga económica que representa el sostenimiento de la familia, por ello, resulta razonable concluir que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la Ley. Los Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel o Capitán de Navío, en su condición de altos funcionarios de dichas Fuerzas, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar pues, con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial en relación con otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 - ARTICULO 82 / DECRETO 107

DE 1996 - ARTICULO 3 / DECRETO 335 DE 1992 - ARTICULO 2 / DECRETO 25

DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO 133 DE 1995 / LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00230-01(0917-08)

Actor: LUIS ENRIQUE GUATIVA CAPADOR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia de 4 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las súplicas de la demanda incoada por LUIS ENRIQUE GUATIVA

CAPADOR contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 124028 GRUPS, de 24 de octubre de 2006, proferido por la Policía Nacional mediante el cual le negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, durante su permanencia en el grado de Coronel. Como consecuencia de la anterior declaración, a titulo de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar la liquidación, reconocimiento y pago del subsidio familiar con los correspondientes incrementos e intereses de mora entre el 1 de junio de 1996 y 20 de septiembre de 2002, más los tres meses de alta ; reliquidar las sumas que devengó en las comisiones al exterior legales; indexar el valor de las condenas; dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A.; y condenar al demandado en costas y gastos del proceso (Fls. 42 a 64).

Basó su petitum en los siguientes hechos: Contrajo matrimonio con la señora Maria Del Consuelo Villada Velásquez el 20 de junio de 1980, de dicha unión nacieron sus hijos, Harold Enrique el 19 de julio de 1981, Magna Johanna el 27 de febrero de 1984, y Fernando el 27 de abril de 1992, teniendo con ello derecho al incremento del subsidio familiar en un porcentaje del 43%. Recibió los subsidios familiar y de alimentación hasta el año de 1996, cuando ascendió al grado de Coronel. Mediante oficio No. 124008, de 24 de octubre de 2006, el Director de Recursos Humanos de la Policía Nacional, negó la petición de reconocimiento y pago del subsidio familiar, manifestó que, los oficiales desde el grado de Coronel perciben un salario integral equivalente al 36.81% de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros de Despacho como asignación básica y gastos de representación, conforme al decreto que fija los sueldos básicos para el personal de la Policía Nacional. Lo expresado por la administración contraria lo dispuesto por el artículo.132 del Código Sustantivo del Trabajo que define el Salario integral. NORMAS VIOLADAS Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53, y 58 de la Constitución Política; 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 17, 18, 19, 22, 31, 49, 50, 73 y 178 del Código Contencioso Administrativo; 134 literal b Ley 446 de 1998; 1, literal d, 2, literal a, y 13 de la Ley 4ª de 1992; 82

Decreto ley 1212 de 1990; Ley 57 de 1985; 75 del Decreto Ley 089 de 1984; Decreto Ley 219 de 1979; y Decreto Ley 612 de 1977. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 4 de diciembre de 2007, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos (Fls 113-126). La remuneración mensual de los Coroneles a partir del año 1992, está conformada por la asignación básica y por las primas, sin el reconocimiento y el pago del subsidio familiar. El subsidio familiar es concebido como un auxilio para el sostenimiento de trabajadores y sus familias de escasos recursos con la finalidad de aliviar las cargas financieras y lograr el sostenimiento y desarrollo del núcleo familiar, situación que no probó el actor. La asignación mensual del actor para el momento del retiro del servicio en el grado de Coronel, no le fue desmejorada por el no pago del subsidio familiar sino que por el contrario le fue aumentado. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación que sustento con base en los siguientes argumentos (Fls 127-138): El Decreto Ley 1212 de 1990 no excluye a ninguno de los grados de la jerarquía dentro de las Fuerzas Militares, ni tampoco pone límite distinto al número de hijos para el pago de la prestación. Su situación económica fue desmejorada porque teniendo derecho a la partida de subsidio familiar hasta su permanecía en servicio activo, ella le fue suspendida de manera insoluta mientras ostentó el grado de Coronel, a pesar, de que esta

partida le fue reconocida para la liquidación de sus prestaciones sociales por retiro, cesantía y para el pago de la asignación de retiro. Todo el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, excepto el Ministro de Defensa Nacional goza del reconocimiento del subsidio familiar sin importar el salario que devenguen. La entidad demandada no siguió el procedimiento que ordena el Decreto Ley 1212 de 1990 para el reconocimiento, aumento, disminución, extinción y suspensión de los subsidios y primas que se ordenan mediante disposición de la Dirección General, indiscutiblemente este procedimiento no existió porque no se presentó causa legal para ello lo que le quita toda posibilidad de legalidad a los actos administrativos que se demandan. Los derechos adquiridos no pueden ser vulnerados por normas posteriores ni, mucho menos, por interpretaciones erróneas de las entidades que tienen a su cargo el pago de los emolumentos a que tienen derecho los funcionarios del Estado. No pueden ser tenidos en cuenta los argumentos del a quo en relación con el salario integral del actor, porque si bien la naturaleza del subsidio familiar en Colombia es para quienes devenguen sueldos bajos, para el caso de la fuerza pública y de los empleados del Ministerio de Defensa, el asunto tiene otro punto de partida que no es la cuantía de los sueldos. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico a resolver se contrae a precisar si el actor tiene derecho a continuar percibiendo el subsidio familiar que venía recibiendo hasta el año 1996,

cuando fue ascendido a Coronel de la Policía Nacional. LO PROBADO EN EL PROCESO El Director General de la Policía Nacional le reconoció el subsidio familiar en razón de su matrimonio, mediante la Resolución No. 9457 de 18 de noviembre de 1980 (Fls 30 y 31), y por el nacimiento de sus hijos, por Resoluciones No. 3855 de 10 de agosto de 1982 (Fls 21 a 23), 5088 de 5 de septiembre de 1984 (Fls. 24 a 26) y 6303 de 28 de julio de 1992, ajustándosele en un 43% (Fls. 27 a 29). Mediante Decreto No. 00958 de 29 de mayo de 1996, el Presidente de la República ascendió al actor al grado de Coronel de la Policía Nacional. (Fl.37). Por Decreto No. 2020 de 10 de septiembre de 2002, el Presidente de la República, lo retiro del servicio activo de la Policía Nacional en su condición de Oficial, Coronel. (Fl. 41). El 20 de diciembre de 2002 mediante Resolución No. 014119 el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro. (Fls 35 y 36). El 5 de octubre de 2006, mediante derecho de petición solicitó al Director General de la Policía Nacional el reconocimiento y pago del 43 % del subsidio familiar dejado de recibir durante el 1 de junio de 1996 y el 20 de diciembre de 2002 tiempo en el cual ostento el grado de Coronel de la Policía Nacional (Fls 3 a 7).

Mediante el oficio 124028 GRUPS, de 24 de octubre de 2006, la Policía Nacional, le negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, durante su permanencia en el grado de Coronel, arguyendo que el subsidio familiar no esta previsto en los decretos de sueldos anuales, y además el subsidio se incorporó a la liquidación y al reconocimiento de sus prestaciones sociales y asignación mensual de retiro (Fls 8 a 12). ANALISIS DE SALA DEL SUBSIDIO FAMILIAR Según definición dada por el legislador, que ahora adopta esta Sala, el “Subsidio Familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.”. (Se subraya) (art. 1º de la Ley 21/82). Se trata, entonces, de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo, en consideración a sus bajos ingresos. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos, con hijos, a quienes se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Al respecto, el Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el

estatuto del personal y Suboficiales de la Policía Nacional, en su artículo 82 dispuso: “ARTICULO 82. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.”.1 Como se advierte, el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los precisos

términos concebidos en las disposiciones anteriores no se hallaba supeditado a que los miembros de las Fuerzas Militares estuviesen clasificados o escalafonados en un grado determinado, esto es, como Oficial o Suboficial, pues el legislador no hizo la distinción, como tampoco estableció un límite en el quantum salarial para proceder a su liquidación mensual, por ello resulta lógico 1 Disposiciones similares vienen contenidas, entre otros, en los Decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989. que los altos oficiales lo hubiesen percibido conforme al régimen general, antes de que se expidiera el nuevo régimen salarial y prestacional destinado a los altos funcionarios de la Fuerza Pública.

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PARA LOS MIEMBROS DE LA

FUERZA PUBLICA.

El artículo 150 de la Constitución Política en su numeral 19, literal e), preceptúa que compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “... fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.”. De lo anterior se infiere la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para estos efectos: aquel determina unos parámetros generales conforme a los cuales este ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional.

En ejercicio de la mencionada función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4a. de 1992, norma general que facultó al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, siguiendo los lineamientos allí trazados. Por ello el artículo 13 dispuso: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo segundo.

Parágrafo: La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.”.

De otra parte, el Presidente de la República, en uso de las facultades constitucionales previstas en el artículo 215, resolvió declarar el estado de emergencia social, mediante el Decreto Ley 333 de 1992, y expidió normas relacionadas con el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública, específicamente el Decreto 335 de 1992, que varió el sistema de remuneración de los miembros de la Fuerza Pública con base en lo devengado por un Ministro de Despacho. En desarrollo de estos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron de forma sistemática y consistente que la asignación devengada por los Oficiales de alto rango de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fuera un porcentaje de lo devengado por un Ministro de Despacho. En el caso particular de los Coroneles o Capitanes de Navío se estableció que

percibirán una asignación mensual equivalente al setenta por ciento (70%) de lo que en todo tiempo devengue un Ministro del Despacho, distribuido así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como primas, conforme al artículo 2º del Decreto 335 de 1992 y, posteriormente, con base en las normas generales, se fijó así: el cincuenta y dos por ciento (52%) según el artículo 3º de los Decretos 25 de 93 y 65 de 1994, y el cincuenta y cuatro por ciento (54%) por el artículo 3º del Decreto 133 de 1995, distribuidos en sueldo básico y primas y en este último caso, el 45% como sueldo básico y el 55% como primas. Mediante el Decreto 107 del 15 de enero de 1996 se estableció una escala gradual porcentual para fijar las asignaciones básicas de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, ordenando para los Coroneles o Capitanes de Navío una asignación equivalente al 60% de la que corresponde al grado de General. El artículo 3° de la misma norma dispuso: “Artículo 3°. (...) Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Coronel y Capitán de Navío, tendrán derecho a las asignaciones básicas señaladas en el artículo 1°. del presente Decreto, y a primas mensuales equivalentes al treinta y tres por ciento (33%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación.”.

Conforme a lo expuesto, la situación de los altos Oficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, General, Almirante, Mayor General, Brigadier General, Coronel y Capitán de Navío, se modificó al establecerse un nuevo régimen salarial y prestacional, determinando únicamente sueldo y “primas mensuales”, en otras palabras se eliminaron todas las adehalas que percibían los altos mandos militares y de policía para subsumirlas en dos, sueldos y primas, actuación que, dicho sea de paso, no implicó desmejora salarial o prestacional pues, por el contrario, la remuneración resultó sustancialmente mejorada. SOLUCION AL CASO CONCRETO Conforme a lo expuesto, como ya lo ha definido la Sala de la Sección Segunda2, el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores con ingresos medios o bajos al permitirles a tales trabajadores cubrir de una mejor forma la carga económica que representa el sostenimiento de la familia, por ello, resulta razonable concluir que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la Ley. Los Oficiales de las Fuerzas Militares en el grado de Coronel o Capitán de Navío, en su condición de altos funcionarios de dichas Fuerzas, quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar pues, con posterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, se expidieron normas mediante las cuales se fijó su 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de noviembre de 2003, actor CESAR GONZALO

MIKAN FORERO, Expediente No. 250002325000200102109 01 (5341-02), Magistrado Ponente: Dr. TARSICIO CACERES TORO. remuneración mensual, con el fin de lograr su nivelación salarial en relación con otros altos funcionarios del Estado, estableciéndose límites porcentuales respecto de lo devengado por estos últimos. El actor pide el pago del subsidio familiar mientras ostentaba el grado de Coronel de la Policía, cuando su asignación mensual, conforme a lo expuesto, sólo estaba constituida por el sueldo básico y las primas mensuales, según la escala gradual porcentual fijada como mecanismo de remuneración por el Gobierno. De otra parte, resulta razonable excluirlo del subsidio familiar, previsto en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, porque, como ya se indicó, estos miembros de la Fuerza Pública no se encuentran incluidos dentro del grupo de trabajadores que, por sus bajos ingresos, no están en capacidad de cubrir la totalidad de los gastos que implica el sostenimiento del núcleo familiar. En consecuencia, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, por ende, se confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 4 de diciembre de 2007, en el

proceso promovido por el señor LUIS ENRIQUE GUATIVA CAPADOR contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Que Negó Las Pretensiones De La Demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ