CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00242-01(0927-11)

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES – Procedente computar tiempo cotizado antes y después de la vigencia del Sistema General de Pensiones / ENTIDAD ADMINISTRADORA QUE

RECONOCE PENSIÓN DE VEJEZ RESPONSABLE DE RECAUDAR

COTIZACIONES

[L]as semanas laboradas por el trabajador no afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 son computables para efectos de reunir el requisito de tiempo de servicio exigido por la ley para la pensión de vejez. Ahora bien, como en este caso la prestación pensional del demandante se consolidó estando afiliado al ISS, hoy Colpensiones, es precisamente esta entidad encargada de conformar la historia laboral y reunir los bonos y títulos pensionales a que haya lugar para financiar el pago de su pensión de vejez. Para ello, las semanas dejadas de cotizar por la omisión de afiliación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben ser liquidadas a través del cálculo actuarial en los términos dispuestos en el Decreto 1887 de 1994. El decreto en mención establece que el cálculo actuarial constituye el título de liquidación de la deuda que el empleador del sector privado incumplido está obligado a trasladar al ente previsional encargado de asumir el reconocimiento y pago de la prestación pensional.(…) Establecido lo anterior resulta evidente que los argumentos expuestos por la Universidad Externado de Colombia en el recurso de apelación no son de recibo porque el hecho de que la pensión no se hubiera causado mientras estuvo vigente el vínculo laboral no exime al empleador incumplido del

pago de las cotizaciones dado que la obligación de recaudar los recursos para financiar la prestación pensional se impuso desde la expedición de la Ley 90 de

1946. Adicionalmente y desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es posible computar para pensión el tiempo laborado que no había sido objeto de cotizaciones por omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia del Sistema. (…) Conforme a lo analizado y expuesto, permite concluir a la Sala que el ISS, hoy Colpensiones, está obligado a realizar el cálculo actuarial de las semanas dejadas de cotizar por la omisión de la Universidad Externado de Colombia, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, durante el tiempo en el que el demandante prestó efectivamente sus servicios en esa institución educativa, descontando las interrupciones certificadas.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la viabilidad de acumular tiempos de servicio para efectos pensionales con fundamento en el principio de favorabilidad en materia laboral, ver: Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-769 de

2014.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1887 DE 1994 / LEY 90 DE 1946 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY – No vulnerado / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación En ese orden de ideas, el argumento según el cual se desconoció el principio de irretroactividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del vínculo laboral tampoco tiene sustento dado que el derecho

pensional del actor se consolidó en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones, razón por la cual, la interpretación que gobierna el asunto debe ser la más favorable al trabajador tal como lo ordena el artículo 53 de la Carta. Así, la declaratoria de deuda inexistente dispuesta en el artículo 74 del Decreto 2665 de 1988, resulta inaplicable en este caso porque desconoce el derecho fundamental a la seguridad social dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política dado que la consolidación del derecho pensional del actor se dio con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que permite expresamente el computo del tiempo laborado con un empleador que omitió la afiliación de sus trabajadores al ISS.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2665 DE 1988 - ARTÍCULO 74 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES /

PROCESO DE JURISDICCIÓN COACTIVA DE NATURALEZA DIFERENTE A PROCESO ANTE JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Tampoco es de recibo la afirmación según la cual éste proceso revivió un debate jurídico terminado en la Jurisdicción Coactiva porque se trata de procedimientos de diferente naturaleza que tienen objeto y causa disímiles. El de Jurisdicción Coactiva está encaminado a producir y hacer efectivo un título ejecutivo, y el de nulidad y restablecimiento del derecho es un proceso judicial en el que se estudia la legalidad de un acto administrativo particular para lograr el restablecimiento de

un derecho lesionado; es un procedimiento declarativo que constituye el título ejecutivo.

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES /

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Aplicable / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS CONGRESISTAS Y MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES – Aplicable a afiliados al régimen con anterioridad al 1º de abril de 1994 [L]a Sala colige que el accionante se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha norma, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 29 de agosto de 1943. Sin embargo y conforme lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU-210 de 2017, para efectos pensionales no le resulta aplicable el régimen de los congresistas y magistrados de altas cortes contenido en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 por cuanto a partir de lo señalado por esa corporación en la sentencia C-258 de 2013, que condicionó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se prohibió el reconocimiento de cualquier pensión en aplicación de esta normativa a quienes no estuvieran afiliados a tal régimen con anterioridad al 1º de abril de 1994, contrario a como lo consideró el a quo. Lo cual concuerda con la situación del actor en la medida que se acreditó que su vinculación como consejero de estado inició el 1º de diciembre de 1995, esto es, con posterioridad a

la fecha referida. NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación del régimen de transición especial para Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-210 de 4 de diciembre de 2017, Exp. T5.442.725, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. En relación a la inexequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ver: Corte Constitucional, sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp. D-9173 y d-9183, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1359 DE 1993 / DECRETO 1293 DE 1994 / DECRETO 104 DE 1994 / LEY 71 DE 1988 / LEY 100

DE 1993 - ARTÍCULO 36

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES /

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Aplicable / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL–Determinación En cuanto al ingreso base de liquidación pensional del derecho que le asiste al actor la Sala tendrá en cuenta la orientación jurisprudencial actual del pleno de la Corporación en materia de IBL de pensiones ordinarias de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir de lo cual concluye que no tiene derecho al reconocimiento de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la

edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988. 83. Por ello el monto de su derecho pensional corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…] con efectos fiscales a partir del 1° de diciembre de 2003, en consideración a que se retiró del servicio público el 30 de noviembre de esa anualidad. En todo caso y atendiendo lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 al derecho pensional reconocido en favor del actor la entidad previsional le aplicará el tope pensional de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes a partir del a partir del 1º de julio de 2013.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00242-01(0927-11)

Actor: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES)1

Asunto: Cumplimiento fallo de tutela SU-210 de 2017 - Reconocimiento

pensión de jubilación por aportes.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – DECRETO 01 DE 1984. 1 En adelante COLPENSIONES.

Se procede a dar cumplimiento a la sentencia de tutela SU-210 del 4 de abril de 2017 proferida por la Corte Constitucional, por medio de la cual (i) concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por la Universidad Externado de Colombia en contra de esta Subsección del Consejo de Estado, (ii) dejó sin efectos la sentencia del 21 de agosto de 2014 proferida por la Sección Segunda de esta corporación y, (iii) ordenó proferir una nueva providencia de conformidad con los fundamentos expuestos en dicha sentencia de constitucionalidad. Lo anterior por cuanto consideró que el fallo del 21 de agosto de 2014, desconoció lo ordenado en la Sentencia C-258 de 2013, que condicionó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y prohibió el reconocimiento de cualquier pensión del régimen especial para Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, a quienes no estuvieran afiliados a tal régimen con anterioridad al 1º de abril de 1994. Con lo cual se vulneró la cosa juzgada constitucional que prohíbe a cualquier autoridad pública desatender los fallos de esa Corporación, y que ordena su acatamiento debido a sus efectos erga omnes. Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales y la Universidad Externado de

Colombia, como tercero interesado, contra la sentencia del 2 de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B3 que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. El señor Manuel Santiago Urueta Ayola, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 19844, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 007515 de 11 de marzo de 2005, por medio de la cual el Gerente del Centro de Atención de Pensiones del Instituto del Seguro 2 El expediente ingresó al Despacho el 12 de julio de 2019, según informe secretarial visible a folio 267. 3 Con ponencia del Doctor César Palomino Cortés. Mediante auto del 14 de febrero de 2019, visible a folios 609 y 610 se declaró fundado el impedimento manifestado por los Doctores César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter para conocer del presente proceso debido a que en su condición de magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hicieron parte de la sala de decisión que profirió la sentencia del 2 de diciembre de 2010 dentro del sub examine. 4 Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo.

Social5, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos del régimen especial de los congresistas y las pensiones ordinaria de jubilación y por aportes solicitadas de manera subsidiaria; 028325 de 5 de

septiembre de 2005 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, y 1114 del 30 de junio de 2006, mediante la cual la Vicepresidenta de Pensiones del ISS desató el recurso de apelación confirmando los anteriores actos administrativos.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a: reconocer y pagarle la pensión especial de jubilación, desde el momento en que se retiró del servicio como Consejero de Estado hasta el momento en que se dé cumplimiento a la sentencia, incluyendo la mesada 14 y demás emolumentos a los que tenga derecho debidamente indexados, y a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.

Adicionalmente solicitó que se declare, que el ISS podrá repetir, de ser necesario, contra la Universidad Externado de Colombia por el valor del cálculo actuarial que se fije en este proceso como monto de lo debido por su no afiliación a esa entidad de seguridad social. Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta del demandante, así:

4. Informa que nació el 29 de agosto de 1943 y laboró al servicio del Estado por más de 16 años, cuyo último cargo fue el de Consejero de Estado, que desempeñó entre el 1° de diciembre de 1995 y el 30 de noviembre de 2003.

5. Refiere que también trabajó como profesor de tiempo completo en la Universidad Externado de Colombia entre 1967 y 1986, con algunas

interrupciones y que a pesar de ello dicha entidad no lo afilió al ISS, ni efectuó las cotizaciones para efectos pensionales, por lo que inició un proceso de cobro coactivo en contra del citado ente universitario en el cual el ISS aceptó las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación por falta de afiliación del trabajador que sustentara el cobro de las cotizaciones dejadas de realizar en dicho periodo. 5 En adelante ISS.

6. Informa que mediante petición del 10 de junio de 2003 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación especial de conformidad con el régimen de congresistas previsto en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, la cual le fue negada a través de la Resolución 007515 de 11 de marzo de 2005, suscrita por el Gerente del Centro de Atención de Pensiones del ISS.

7. Refiere que contra la anterior decisión interpuso recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos en forma desfavorable a través de las Resoluciones 028325 de 5 de septiembre de 2005 y 1114 del 30 de junio de 2006 por el gerente II del centro de atención de pensiones y el vicepresidente de pensiones de dicha entidad previsional, respectivamente.

Normas vulneradas y concepto de violación.

8. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985, 7º de la Ley 71 de 1988; 33, 36, 39 y 279 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1359 de

1993 y 1293 de 1994.

9. Al respecto, considera que fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse y desconociendo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por cuanto para el 20 de junio de 1994 acumulaba 26 años de servicio entre el sector público y el privado, lo cual lo hace acreedor del derecho pensional conforme al régimen de los congresistas previsto en el Decreto 1293 de 1994 o en su defecto en aplicación de lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 que regulan la pensión ordinaria de jubilación y la pensión por aportes, respectivamente.

10. Precisa que mediante las Leyes 71 de 1988 y 797 de 2003 se previó la acumulación de los tiempos de servicios públicos y privados apara efectos pensionales, lo cual fue desconocido por el ISS al expedir los actos acusados y que la Universidad Externado de Colombia omitió su obligación de realizar un cálculo actuarial y trasladar a la entidad previsional el bono o título pensional correspondiente a los aportes no efectuados por dicho concepto.

11. Señala que el ISS para abstenerse de reconocer su derecho pensional no puede escudarse en la falta de afiliación y cotizaciones, en la medida que este debate atañe a dicha entidad previsional y a su empleador, por lo que era su obligación exigirle el cumplimiento de la ley y no imponerle dicha carga al trabajador, quien finalmente resultó afectado con la negativa contenida en los actos controvertidos.

Contestación de la demanda.

12. El Instituto de los Seguros Sociales se abstuvo de dar contestación a la demanda.

13. La Universidad Externado de Colombia, a través de apoderado y en su condición de tercera interesada, vinculada al sub examine mediante auto del 23 de marzo de 20076, dio contestación a la demanda7 y se opuso a las pretensiones de la misma señalando que la jurisdicción contenciosa administrativa no es la llamada a definir la controversia planteada por el accionante en contra de esa institución por cuanto carece de competencia para dirimir las controversias sobre seguridad social que surjan entre particulares y, en tal sentido, resulta violatorio del debido proceso obligarla, como institución educativa privada, a defender la legalidad de los actos administrativos controvertidos.

14. Para el efecto, propuso las excepciones de falta de jurisdicción, indebida acumulación de pretensiones y caducidad de la acción, además, alegó la violación del derecho al debido proceso y la ausencia absoluta de nexo causal para la configuración del fuero de atracción respecto de la universidad porque lo demandado son actos administrativos que conciernen únicamente a entidades públicas.

15. Señaló que no existe nexo causal entre las actividades desarrolladas por el ISS y la Universidad Externado de Colombia, por tal razón, es imposible la configuración del fuero de atracción que haga viable la vinculación de esa institución como tercero interesado en el sub lite y que el actor debió demandarla directamente y no solicitar su vinculación como tercero interesado en un proceso contencioso administrativo. 6 Visible a Folio 237. 7 A través de memorial obrante a folios 268 a 287.

16. En relación con el pago de las cotizaciones por el tiempo en que existió la supuesta relación laboral, el apoderado de la Universidad Externado de Colombia advirtió que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 19888, son deudas inexistentes, por cuanto la relación laboral del demandante con el ente universitario terminó en 1986 y la norma referida empezó a regir en diciembre de 1988.

La sentencia apelada

17. El a quo declaró no probadas la excepciones propuestas por la Universidad Externado de Colombia y accedió a las pretensiones de la demanda, condenando al ISS a reconocer al accionante pensión de vejez al amparo de la Ley 4ª de 1992 y los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, sin sujeción al límite de cuantía establecido por el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, a partir del 29 de agosto de 1998, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, pero con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de 2003. Adicionalmente condenó a la Universidad Externado de Colombia a realizar los aportes con destino al ISS por el periodo en que el demandante prestó sus servicios a esa institución, previo cálculo actuarial conforme lo dispone el Decreto 1887 de 1994.

18. Para adoptar esas decisiones argumentó que lo expuesto para sustentar las excepciones fue estudiado en el auto admisorio de la demanda y en tal sentido,

decidió estarse a lo resuelto en dicha providencia, reiterando que la Universidad Externado de Colombia tiene interés directo en las resultas del proceso contencioso y que aunque si bien no participó en la expedición de los actos demandados, los mismos se sustentaron en la falta de afiliación y cotizaciones que supuestamente debió realizar esa institución como empleador del demandante. Por lo que en aras de garantizar su derecho al debido proceso, se le convocó al sub lite a pesar de tener naturaleza privada.

19. Señaló que los actos administrativos acusados negaron el derecho pensional argumentando que el actor no reunía 20 años de servicio, sin embargo, las documentales allegadas al plenario evidencian que laboró en el sector privado 8 Por el cual se expide el reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales. durante 14 años y 2 meses y, en el sector público, 16 años, 3 meses y 27 días, desempeñando como su último cargo el de Magistrado del Consejo de Estado, y que pesar de ello, el ISS no le tuvo en cuenta el tiempo de labores en el sector privado porque su empleador, la Universidad Externado de Colombia, omitió afiliarlo a una caja de previsión, lo que a la postre conllevó a que en el proceso de cobro coactivo que inició la entidad pública para el cobro de lo no aportado con destino al sistema de seguridad social en pensiones, se declararan probadas las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación.

20. Respecto del argumento de la falta de afiliación el a quo consideró que tal omisión no impide acceder a la prestación reclamada porque el Sistema General

de Pensiones, modificado por la Ley 797 de 2003, permite contabilizar el tiempo laborado con empleadores que omitieron afiliar a sus trabajadores, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-084 de 2010, en la que abordó el tema y concluyó que desde la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946 se estableció el seguro social obligatorio para cubrir riesgos de vejez, invalidez y muerte de los trabajadores dependientes e independientes a cargo de las entidades de previsión o del empleador que debía hacer los aprovisionamientos de capital suyos y de los asalariados.

21. Expuso que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación al Sistema de Seguridad Social es obligatoria, inclusive, para aquellos trabajadores dependientes que con anterioridad a su vigencia no lo estaban y respecto de los cuales puede contabilizarse el tiempo laborado sin afiliación para efectos pensionales.

22. Indicó que como la Universidad Externado de Colombia no demostró la subrogación de la obligación pensional en una caja de previsión mientras mantuvo la relación laboral con el demandante, debe asumir la responsabilidad a través del título o cálculo actuarial de que trata el artículo 17 del Decreto 1414 de 1997, dada la imprescriptibilidad de este derecho y de la obligación que le asiste al empleador de efectuar los aportes para dichos efectos.

23. Refirió que como el demandante acreditó más de 20 años de servicio en los sectores privado y público, y que el último cargo que desempeñó fue el de

Magistrado del Consejo de Estado, el régimen pensional que rige su situación es el dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, reglamentado por los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, aplicable a los Magistrados de Altas Cortes por disposición del Decreto 104 de 1994, por lo cual y como beneficiario del régimen de transición de Congresistas, adquirió el derecho pensional al cumplir 55 años de edad, esto es, el 29 de agosto de 1998, y 20 años de servicios tanto en el sector público como privado. Recursos de apelación.

24. La Universidad Externado de Colombia, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, argumentando que el Tribunal desconoció el principio de irretroactividad de la Ley establecido en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar la aplicación de normas que no existían al momento en que el actor terminó su relación laboral con esa institución educativa.

25. En ese orden, expone que la Ley 71 de 1988 no le resulta aplicable en virtud a que no tiene efectos retroactivos y además porque el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989, que la reglamentó, estableció que el tiempo de servicios laborados en una empresa privada no afiliada al ISS no es computable para el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación y la proferida por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de

Justicia9.

26. Señala que las semanas útiles para efectos pensionales son las efectivamente

cotizadas y por ello, en este caso, resulta improcedente tener en cuenta el tiempo laborado por el demandante en la Universidad Externado de Colombia debido a que no existió afiliación al ISS durante el tiempo en que laboró para esta institución y por ende, no se realizaron cotizaciones para dichos efectos.

27. Refiere que el accionante omitió reclamar a la Universidad Externado de Colombia una indemnización de perjuicios por la omisión de afiliarlo al ISS, y en la actualidad, la acción se encuentra prescrita ya que ha transcurrido un lapso considerable desde que terminó su relación laboral en el 1986, y la presentación de la demanda. 9 i) Consejo de Estado, Sección Segunda, MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 22 de octubre de 2009, expediente: 2323. ii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, MP: Luis Javier Osorio, sentencia de 31 de enero de 2008, expediente: 32499. iii) Corte Constitucional, MP: Hernando Herrera Vergara, sentencia de 4 de noviembre de 1998, expediente:

C62398.

28. Se opuso a la condena del pago del bono pensional ordenada el a quo señalando que la relación laboral que existió entre la universidad y el demandante finalizó antes de la creación legal de esa figura, y que los empleadores privados no están obligados a emitir bonos pensionales.

29. Finalmente advirtió que el régimen pensional especial de los Congresistas y Magistrados de Altas Cortes tampoco es aplicable al accionante porque el tiempo en que se desempeñó en el sector privado no le resulta útil para completar los 20

años de servicio requeridos para el otorgamiento del derecho pensional debido a que no efectuó cotizaciones al ISS para esos efectos.

30. Por su parte, el Instituto de los Seguros Sociales, también apeló la decisión de primera instancia y señaló que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque contaba con 40 años de edad y 15 años de servicio al 1° de abril de 1994, no le resulta aplicable el régimen especial de Congresistas para efectos pensionales, en razón a que el Decreto 47 de 1995 exige para ello que el cargo estuviera siendo desempeñado al 20 de junio de 1994, lo cual no corresponde con su situación, por cuanto inició su periodo como consejero de estado a partir del 1° de diciembre de 1995.

31. En ese orden precisó, en primer lugar, que la norma que le resulta aplicable es la Ley 71 de 1988 que establece la pensión por aportes y exige para ello acreditar 20 años de servicios en el sector público y privado, y 60 años de edad. En segundo término, que el tiempo de servicio por él cotizado al ISS, esto es, el lapso de 16 años, 3 meses y 25 días, resulta insuficiente para el reconocimiento del derecho pensional conforme a esta normativa, y tercero, que el periodo en que prestó sus servicios a la Universidad Externado de Colombia tampoco es útil para dichos efectos en la medida que no fue objeto de cotizaciones con destino al sistema de seguridad social en pensiones por parte esa institución educativa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico.

32. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en los recursos de alzada, le corresponde a la Sala determinar si el tiempo laborado por el demandante a la Universidad Externado de Colombia, sin que mediara afiliación al Instituto de Seguros Sociales, es computable para efectos pensionales.

33. Determinado lo anterior, el segundo problema a resolver es el concerniente a establecer si el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos del régimen especial de Congresistas extendido a los Magistrados de Altas Cortes, por haber desempeñado como último cargo el de Magistrado del Consejo de Estado o si en su defecto debe acudirse para ello a la Ley 71 de 1988; que reglamenta la pensión por aportes.

34. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) el régimen pensional aplicable a los servidores de la Rama Jurisdiccional beneficiarios del régimen de transición; y, iii) el análisis del caso concreto.

Obligatoriedad de la afiliación de un trabajador al seguro social obligatorio antes de la Ley 100 de 1993.

35. Con la expedición de la Ley 6ª de 194510, que contiene el primer Estatuto Orgánico del Trabajo, el legislador impuso las obligaciones que debía cumplir el patrono mientras se organizaba el seguro social obligatorio, entre las que fijó la de asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al trabajador que acreditara los requisitos de 20 años de servicio y 50 de edad.

36. Con posterioridad, la Ley 90 de 26 de diciembre de 1946, estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de i) enfermedad no profesional, maternidad, ii) invalidez y vejez, iii) accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; iv) y muerte que estaban a cargo del empleador en virtud de la Ley 6ª de 1945, quienes siguieron asumiéndolas hasta que el seguro social recibiera el aporte establecido en la ley para arrogarse el pago de la prestación. Al respecto, el artículo 72 de la norma citada señaló: “Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores11. 10 Por la cual se dictan algunas disposic