CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00249-01(2177-08)-2009

SUBSIDIO FAMILIAR - Concepto. Finalidad. Objetivo / SUBSIDIO FAMILIAR EN LA FUERZAS MILITARES - Regulación legal / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARES - Beneficiarios Según definición dada por el legislador (artículo 1° de la ley 21 de 1982), el “Subsidio Familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo - cónyuge o compañera (o) e hijos -, en consideración a los ingresos del primero. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador (decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, ley 126 de 1959 y decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989), como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Las disposiciones aludidas, no supeditaron el

reconocimiento y pago del subsidio familiar a que los miembros de las fuerzas militares estuviesen clasificados (oficiales o suboficiales) o escalafonados en un grado determinado. El legislador no hizo - por lo menos hasta ese momentodistinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco estableció un límite en el quantum salarial - sueldo básico - para proceder a su liquidación mensual.

FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 - ARTICULO 1 / DECRETO 3220 DE 1953 / DECRETO 501 DE 1955 / DECRETO 0325 DE 1959 / LEY 126 DE 1959 / DECRETO 2337 DE 1971 / DECRETO 612 DE 1977 / DECRETO 089 DE 1984 / DECRETO 095 DE 1989

ALTOS OFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES - Subsidio familiar.

Exclusión El decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, señaló: (…). Fue así como el Congreso expidió la ley 4ª de 1992, que en su artículo 13 habilitó al Gobierno Nacional para establecer mediante decreto, la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en su artículo 2°. Con fundamento en dicha ley, el Ejecutivo profirió, entre otros, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993,

65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002 y 3552 de 2003, por medio de los cuales se fijaron, en lo pertinente, los porcentajes que determinan la asignación salarial de ciertos Oficiales de las Fuerzas Militares (General, Mayor General, Brigadier General y Coronel), con base en lo devengado por un Ministro del Despacho. Para la Sala, los altos Oficiales de las Fuerzas Militares (General, Mayor General, Brigadier General y Coronel), quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar, pues gozan de una remuneración proporcional a la establecida para otros altos funcionarios del Estado (Ministros del Despacho), la cual tiene un límite porcentual respecto de lo devengado por estos últimos. De tal manera entonces que la situación particular en materia salarial de estos Oficiales, a partir de la vigencia de las normas citadas que modifican su asignación, constituida por el sueldo básico y las primas mensuales, justifica la aplicación de criterios de exclusión frente al beneficio de que trata el artículo 79 del decreto 1211 de 1990, pues atendiendo su régimen, se entiende que no se encuentran incluidos dentro del grupo de trabajadores que por sus bajos ingresos no están en capacidad de cubrir la totalidad de los gastos que implica el sostenimiento del núcleo familiar. Además, no hay que olvidar, en este punto, que históricamente el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente,

estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 79

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido pueden consultarse las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 2080-08, MP. Luis Rafael Vergara

Quintero y Exp. 2361-08, MP. Luis Rafael Vergara Quintero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00249-01(2177-08)

Actor: JAIME HUMBERTO CORTES PARADA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 29 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Jaime Humberto Cortés Parada, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio 316546/ CE-JEDEH-DIPER-NOM-EMB-JURI-731 de 7 de diciembre de 2006, proferido por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por medio del cual se denegó el pago indexado

y con intereses del subsidio familiar correspondiente al periodo del 8 de diciembre de 1988 al 13 de marzo de 2003. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional liquidar y pagar el subsidio familiar indexado y con intereses moratorios a partir del 8 de diciembre de 1988 hasta el 13 de marzo de 2003, período en el cual fue suspendido este emolumento unilateralmente. Por último, reclama que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, refiere que el subsidio familiar para las Fuerzas Militares fue creado mediante decreto ley 0325 de 1959 y reconocido sucesivamente por la ley 136 de 1959, decretos 3072 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989 y 1211 de 1990. Afirma que el Ministerio de Defensa le reconoció y pagó el subsidio familiar en cuantía del 39% de su asignación mensual, por haber contraído matrimonio y por el nacimiento de sus dos hijos. Relata que una vez ascendió al grado de Coronel, la administración en forma unilateral e inconsulta suspendió el pago de dicho porcentaje (8 de diciembre de 1988), “sin que mediara acto administrativo que así lo ordenara” (fl. 20). Advirtió que dentro de la liquidación de sus cesantías definitivas y de la asignación de retiro se incluyó el subsidió familiar en el porcentaje anotado.

Situación que demuestra que los actos administrativos por medio de los cuales se reconoció esta acreencia se encontraban vigentes al momento de su retiro de la institución y que tiene derecho al pago que reclama, porque, insiste, dicho monto fue suspendido irregularmente durante su permanencia en los grados de Coronel, Brigadier General y Mayor General. Concluye que la normativa que regula la materia no menciona ni desarrolla una figura relacionada con la suspensión del subsidio familiar. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda (fl. 145). Señaló, luego de hacer un análisis de las disposiciones que rigen el tema, que para los grados que ostentó el actor (Coronel, Brigadier General y Mayor General) la ley estableció un salario integral, en el cual se reconoce y paga, exclusivamente, un porcentaje establecido como sueldo básico y una prima proporcional a lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho. Concluyó que por esta circunstancia, no tiene derecho a la acreencia que reclama “toda vez que su asignación mensual para esa época estaba integrada en forma exclusiva por los factores señalados en las normas que para el efecto se dictaron” (fl. 144). FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 152). Afirma que la suspensión del pago del subsidio familiar de los Coroneles se da “por una errada interpretación, que el Comando del Ejército, hace del contenido del Decreto 0201 del 27 de enero de 1987 y no por la Ley 4ª de

1992” (fl. 146). Advierte que en el aludido decreto no se legisló sobre el subsidio familiar a que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, porque no era su intención y, además, la ley de facultades otorgadas por el Congreso, en ese momento, no autorizaba al Ejecutivo para hacerlo. Precisa que el subsidio familiar debe cancelarse al beneficiario junto con su respectivo salario y no dentro de el. Explica que el Gobierno al fijar la asignación básica de los Coroneles no necesita hacer referencia al subsidio familiar, porque esta prestación ya está expresamente reglamentada en el decreto 1211 de 1990. Aclara que el propósito de la demanda no es pedir el reconocimiento del subsidio familiar sino el cumplimiento de los actos administrativos que previamente lo habían otorgado. Actos que no fueron modificados ni derogados y que, por lo tanto, conservan su vigencia y presunción de legalidad. Advierte que, tanto es así, que en la liquidación de las cesantías definitivas y de la asignación de retiro se tuvo “en cuenta un 39% de la asignación básica como subsidio familiar, siendo este el mismo que tenía reconocido .. y que en forma unilateral e inconsulta le fue suspendido por el hecho de ascender al grado de Coronel” (fl. 148). Reitera que al no ser el subsidio familiar salario, mal haría el decreto que fija la asignación básica en regularlo, por cuanto este factor está reglamentado expresamente para los miembros del Ejército Nacional en el decreto 1211 de 1990. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las

siguientes, CONSIDERACIONES En este caso, se controvierte la legalidad del oficio 316546/ CEJEDEH-DIPER-NOM-EMB-JURI-731 de 7 de diciembre de 2006, proferido por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por medio del cual se denegó al señor Jaime Humberto Cortés Parada, en su condición de Mayor General ®, una reclamación laboral. El problema jurídico consiste en examinar si el demandante tiene o no derecho al pago del subsidio familiar por el período comprendido entre el 8 de diciembre de 1988 y el 13 de marzo de 2003, no obstante que esta partida sí fue incluida en la asignación de retiro y en las cesantías definitivas. En otras palabras, si el actor perdía su derecho a percibir el subsidio familiar por haber sido ascendido a grados superiores en el escalafón de Oficiales de las Fuerzas Militares.

1. Lo probado en el expediente En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Mediante resoluciones 2989 de 26 de abril de 1973, 1051 de 10 de febrero de 1975 y 03277 de 27 de junio 1977, se le reconoció y pagó al demandante el subsidio familiar (fls. 89, 92, 95). - A través de los decretos 2466 de 28 de noviembre de 1988, 2659 de 1º de diciembre de 1994 y 2422 de 30 de noviembre de 1998, fue ascendido el actor a los grados de Coronel, Brigadier General y Mayor General, respectivamente (fl. 10), último cargo en el que permaneció hasta el 2 de mayo de

2003, fecha en la cual se hizo efectivo el retiro del servicio por solicitud propia (fls. 10, 16 - resolución 196 de 30 de enero de 2003). - Por oficio 316546/ CE-JEDEH-DIPER-NOM-EMB-JURI-731 de 7 de diciembre de 2006, la administración le dio respuesta negativa a la petición del demandante, consistente en el pago indexado y con intereses del subsidio familiar por el periodo comprendido entre la fecha del ascenso al grado de Coronel y el retiro del servicio activo (fls. 3 a 8). - Con ocasión de la desvinculación del actor, la demandada tomó como factor de liquidación de las cesantías definitivas y de la asignación de retiro el emolumento ahora reclamado (fls. 9, 14 - resoluciones 26206 de 13 de marzo de 2003 y 695 de 14 de marzo de 2003).

2. Respecto del subsidio familiar Según definición dada por el legislador (artículo 1° de la ley 21 de 1982), el “Subsidio Familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad” (resaltado fuera del texto).

Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo - cónyuge o compañera (o) e hijos -, en consideración a los

ingresos del primero. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Subsidio Familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador (decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, ley 126 de 1959 y decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989), como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Oficiales y Suboficiales en servicio activo, casados o viudos con hijos, en donde se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica. Las disposiciones aludidas, no supeditaron el reconocimiento y pago del subsidio familiar a que los miembros de las fuerzas militares estuviesen clasificados (oficiales o suboficiales) o escalafonados en un grado determinado. El legislador no hizo - por lo menos hasta ese momento - distinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco estableció un límite en el quantum salarial - sueldo básico - para proceder a su liquidación mensual. El Gobierno Nacional niveló la asignación mensual de los altos oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con la de los Ministros del Despacho, a través de unos porcentajes establecidos, entre otros, en los decretos: 201 de 1987, 99 de 1988, 51 de 1989, 69 de 1990 y 145 de 1991. Con relación al tema estudiado, el decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de

las Fuerzas Militares, señaló: “ARTÍCULO 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación”. PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”. Ahora bien, la Carta Política de 1991, en lo que concierne al régimen

salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, le otorgó al Congreso, en el literal e) del numeral 19 del artículo 150, la potestad de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar dicho régimen. Fue así como el Congreso expidió la ley 4ª de 1992, que en su artículo 13 habilitó al Gobierno Nacional para establecer mediante decreto, la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en su artículo 2°. Con fundamento en dicha ley, el Ejecutivo profirió, entre otros, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002 y 3552 de 2003, por medio de los cuales se fijaron, en lo pertinente, los porcentajes que determinan la asignación salarial de ciertos Oficiales de las Fuerzas Militares (General, Mayor General, Brigadier General y Coronel), con base en lo devengado por un Ministro del Despacho.

3. El caso concreto Para la Sala, los altos Oficiales de las Fuerzas Militares (General, Mayor General, Brigadier General y Coronel), quedaron excluidos del beneficio del auxilio familiar, pues gozan de una remuneración proporcional a la establecida para otros altos funcionarios del Estado (Ministros del Despacho)1, la cual tiene un

límite porcentual respecto de lo devengado por estos últimos. De tal manera entonces que la situación particular en materia salarial de estos Oficiales, a partir de la vigencia de las normas citadas que modifican su asignación, constituida por el sueldo básico y las primas mensuales, justifica la aplicación de criterios de exclusión frente al beneficio de que trata el artículo 79 1 Entre otros, los decretos 201 de 1987, 99 de 1988, 51 de 1989, 69 de 1990, 145 de 1991, 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737de 2001, 745 de 2002 y 3552 de 2003. del decreto 1211 de 1990, pues atendiendo su régimen, se entiende que no se encuentran incluidos dentro del grupo de trabajadores que por sus bajos ingresos no están en capacidad de cubrir la totalidad de los gastos que implica el sostenimiento del núcleo familiar. Además, no hay que olvidar, en este punto, que históricamente el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia. Ahora bien, el hecho de que se hubiera tenido en cuenta en la liquidación de las cesantías definitivas y de la asignación de retiro el subsidio familiar, no genera el derecho pretendido, pues los artículos 158, 162 y 163 del

decreto 1211 de 1990, vigentes para la época de tales reconocimientos, ordenaron su inclusión. Por último, no sobra indicar que el subsidio familiar subsiste para aquellos funcionarios que no están sometidos al régimen retributivo cuantitativamente privilegiado del que gozan los altos Oficiales de las Fuerzas Militares. Así las cosas, como no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el oficio acusado, la Sala confirmará la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por JAIME HUMBERTO CORTES PARADA contra la NACIÓN

- MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL.

RECONOCESE a la abogada Stella Ronderos Valderrama como apoderada judicial de la entidad demandada, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 174 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON