CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00267-01(2043-08)-2009

ASIGNACION DE RETIRO – Ajuste con base en el índice de precios al consumidor - IPC. Aplicable hasta el 2004 / ASIGNACION DE RETIRO – Ajuste de acuerdo con el principio de oscilación a partir del 31 de diciembre de 2004 El ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año.

Nota de Relatoría: En cuanto al ajuste de la asignación de retiro de acuerdo con el IPC se cita la sentencia de 17 de mayo de 2007, Expediente 8464-05, Ponente

Dr. Jaime Moreno García. ASIGNACION DE RETIRO – Ajuste. Prescripción. Término. Tránsito de legislación / PRESCRIPCION TRIENAL DE ASIGNACION DE RETIRO – Sólo es aplicable a partir del año 2004. Tránsito de legislación / TRANSITO DE LEGISLACION EN MATERIA DE PRESCRIPCION - Efecto El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro por los años comprendidos entre 1997 y 2007. Para dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990,

el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho. A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004. Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” , regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 19 de abril de 2006, con la interposición del derecho de petición ante la Caja demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00267-01(2043-08)

Actor: JAIME ALFONSO MORALES BEDOYA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 4 de abril de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES JAIME ALFONSO MORALES BEDOYA, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad del Oficio CREMIL 60541 de 9 de enero de 2007, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reajuste de su asignación de retiro por los años comprendidos entre 1997 a 2007, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reajustar su asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor –IPCcertificado por el DANE, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Los hechos de la demanda se resumen así: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor una asignación de retiro en su calidad de Teniente Coronel ® del Ejercito Nacional, la cual se ha venido ajustando conforme al principio de oscilación de que trata el articulo 169 del Decreto 1211 de 1990.

El artículo 1 de la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que los beneficios del reajuste del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 eran aplicables a los miembros de la Fuerza Pública. Con base en el hecho anterior, el 18 de octubre de 2006 el actor solicitó de la Caja el reajuste de su asignación de retiro con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, con fundamento en el IPC certificado por el DANE. Dicha petición fue desestimada por la Caja mediante el acto que se demanda. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, 1 de la Ley 238 de 1995, 14 y 279 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 4 de 1992 y 84 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación lo desarrolló así: El acto acusado infringió los preceptos jurídicos citados al negar el reajuste conforme a las reglas del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, por cuanto fue el mismo Legislador en la Ley 238 de 1995, quien permitió que las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública pudieran ser ajustadas con fundamento en el IPC cerificado por el DANE, sin que fuera necesario acudir al principio de oscilación previsto en el régimen especial. La Constitución Política en su artículo 53 señala el derecho de los todos los servidores públicos a que el valor de sus mesadas se actualicen periódicamente,

según el ritmo y costo de vida. Por tal razón, debe entenderse que aún para el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública, la fórmula aplicable para reajustar las mesadas es la contemplada en la Ley 100 de 1993 y no la prevista en el régimen especial. Estimó el actor que de acuerdo con las directrices de la Corte Constitucional sobre la materia, prima el contenido de la Carta Política sobre las demás normas, así se trate de regímenes especiales como el establecido en el Decreto 1211 de 1990. Por consiguiente, hacer incrementos anuales a las asignaciones de retiro en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor es contrario a lo establecido en el régimen constitucional (artículos 48 y 53) y a la Ley 100 de 1993 en su artículo 14. Por lo anterior, consideró que en una legislación justa se debe permitir el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 28 a 36) en los siguientes términos: Señaló que el principio de oscilación de las asignaciones de retiro es la forma especial de reajuste, aplicable exclusivamente a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo preservar el derecho a la igualdad entre el personal retirado y activo. Al ser el régimen de la Fuerza Pública, un régimen especial más benéfico en su conjunto que el de la Ley 100 de 1993; no es posible aplicar a sus prestaciones, normas generales como el ajuste con base en el IPC.

A lo anterior agregó, que si bien es cierto que en un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados ha sido inferior al aumento del I.P.C. no puede por ello decirse que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar en retiro. Debe tenerse en cuenta que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993. Además, argumentó que dada la naturaleza especial de las asignaciones de retiro y su particular régimen, no es posible hacer extensiva la forma de ajuste anual de dicha prestación, aplicando normas de carácter general, como lo es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Para ello transcribió el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, el cual precisó que los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Finalmente, precisó que si en gracia de discusión se admitiera el reajuste de la asignación de retiro del actor conforme a la Ley 100 de 1993, propuso que a tal reconocimiento se le aplicara la prescripción trienal del Decreto 4433 de 2004.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (folios 106 a 118) por los motivos que se resumen así: Conforme a la sentencia C-432 de 2004 de la Corte Constitucional y a la actual jurisprudencia de la Sección Segunda de la Corporación fijada en sentencia

de 17 de mayo de 2007, en el proceso radicado con número 8484-05, consideró que es posible ajustar la asignación de retiro del actor con base en el IPC contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuando éste resulte ser más favorable que la forma de liquidación del Decreto 1211 de 1990, durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995. En tales circunstancias, el Tribunal ordenó el reajuste de la asignación de retiro del actor con base en la fórmula del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del 18 de octubre de 2002 en razón de la prescripción cuatrienal prevista en el Decreto 1211 de 1990.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal (folios 120 a 127), con base en los argumentos que se pasan a resumir: El articulo 1 de la Ley 238 de 1995 que permitió al Tribunal ajustar la asignación de retiro del actor con base en normas generales del sistema general de pensiones, hace referencia a las pensiones en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran excluidos los miembros de la Fuerza Pública, como ocurre con el demandante.

La Caja debe someterse a las normas relacionadas con la carrera militar previstas en un régimen especial incompatible con el aplicable a otros servidores públicos. Por tanto, en cuanto al tema del reajuste de las asignaciones de retiro debe acudirse a las normas especiales que prevén el principio de oscilación como

fórmula para ajustar dichas prestaciones, sin que sea posible atender a normas relacionadas con el régimen general de la administración pública.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada alegó de conclusión, para lo cual reiteró los argumentos de la sustentación del recurso de apelación, en el sentido de insistir que no es posible aplicar el reajuste previsto en el régimen del Sistema General de Pensiones al régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública.

Además, reclamó que si en gracia de discusión se accediera a las pretensiones de la demanda, se aplicara sobre las mesadas pensionales la prescripción trienal de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004(folios 139 a 156).

6. CONSIDERACIONES En los términos de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó al actor el ajuste de su asignación de retiro con base en el IPC certificado por el DANE, previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el problema jurídico planteado, la Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse1, decisión que será reiterada en el presente asunto en los siguientes términos: “La ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley.

c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.” “Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquélla, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1 Sentencia de 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, exp. 8464-05. 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad”. “Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” “Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995,

el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.” Valga aclarar que cuando la norma transcrita se refiere a los “pensionados”, dicho término no sólo se refiere a los servidores públicos de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como los dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995. A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, la sentencia transcrita dice lo siguiente: […] “Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria

posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible”. “Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”. “En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), […] “Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.” […]

En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos: “Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” Con fundamento en los argumentos trascritos, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal, en cuanto ordenó el ajuste de la asignación de retiro del actor con base en el I.P.C. certificado por el DANE, tal como está previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 desde el 18 de octubre de 2002, por haber acaecido el fenómeno de la prescripción. Sin embargo, la Sala considera oportuno adicionar dicha decisión en el sentido de ordenar que el reajuste se haga hasta el 31 de diciembre de 2004, por cuanto, como quedó

explicado, tanto el Legislador como el Ejecutivo previeron nuevamente para los miembros d la Fuerza Pública el sistema de oscilación, como fórmula especial de ajuste de las asignaciones de retiro. De otra parte, la Sala no comparte la proposición de la Caja en cuanto a que la prescripción declarada sea trienal y no cuatrienal como lo dispuso la sentencia apelada. Lo anterior por las siguientes razones: El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro por los años comprendidos entre 1997 y 2007. Para dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho. A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, de la siguiente forma: “Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles” […] Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con

anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004. Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” , regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 19 de abril de 2006, con la interposición del derecho de petición ante la Caja demandada. Por consiguiente, la Sala confirmará y adicionará la sentencia apelada, en el sentido de ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incrementar la asignación de retiro del actor, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (I.P.C. certificado por el DANE), a partir del 18 de octubre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 4 de abril de 2008 del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda, con la siguiente adición: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar a Jaime Alfonso Morales Bedoya la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, a partir del 18 de octubre de 2002, por prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, hasta el 31 de diciembre de 2004. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

BERTHA L. RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE