CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00347-01(0868-09)-2015

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Regulación legal / REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL – Traslado a prima media con prestación definida. Recuperación del régimen de transición. Requisitos La actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual –como ocurrió en el caso que ahora nos ocupasalvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003. En consonancia con lo anterior, tampoco le es aplicable el Decreto 1359 de 1993, en tanto éste contiene el régimen especial de los congresistas que se aplica para quienes se beneficien del régimen de transición, pues como ya se estableció la actora aunque regresó al régimen de prima media no cumplió con las condiciones establecidas en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / LEY 22 DE 1942 / DECRETO 902 DE 1969 / LEY 16 DE 1968 / DECRETI 3135 DE 1968 / DECRETO 546 DE 1971 /

DECRETO 1660 DE 1978 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 51 DE 1993 / DECRETO 54 DE 1993.

PENSION DE JUBILACION DE PROCURADORA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – Homologación al régimen especial de Magistrados de altas cortes, sólo de quien es beneficiarios del régimen de transición Si los congresistas para beneficiarse del Decreto 1359 de 1993 deben cumplir los requisitos del régimen de transición como lo indica el Decreto 1293 de 2004, igualmente los Magistrados de las altas Cortes y los delegados del Ministerio Público ante éstas, que tienen un régimen homologado, deben estar en el régimen de transición. Pues, se reitera que si se supone que están en la misma situación de hecho, una interpretación como la propuesta por la parte actora, supone una situación privilegiada sin sustento normativo, que escapa de la lógica de la homologación. Así las cosas, es claro que la actora al no poder beneficiarse del régimen de transición, tampoco le eran aplicables las normas del régimen especial de congresistas, de modo que está sujeta al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, como lo ordena el literal b) del artículo 1 del Decreto 691 de 1994.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 280 / DECRETO 104 DE 1994 / DECRETO 47 DE 1995 / DECRETO 34 DE 1996 / DECRETO 47

DE 1997 / DECRETO 65 DE 1998 / DECRETO 43 DE 1993 – ARTICULO 25 / LEY

100 DE 1993 – ARTICULO 36 INCISO 2 / DECRETO 1293 DE 1994 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1293 DE 1999 – ARTICULO 3 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTICULO 1 LITERAL B NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad parcial del artículo 25 del Decreto 43 de 1999, Consejo de Estado, Sala Plena sentencia de 18 de noviembre de 2002, Rad. IJ-008, M.P., Pedro Charria Angulo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00347-01(0868-09)

Actor: MARTHA CECILIA CALDERÓN GUTIERREZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de febrero 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda presentada por Martha Cecilia Calderón Gutiérrez contra el Instituto de Seguros Sociales encaminadas a obtener la reliquidación de su pensión incluyendo los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara.

ANTECEDENTES La señora Martha Cecilia Calderón Gutiérrez, en nombre propio, en ejercicio de la

acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de las Resoluciones Nos. 010944 de abril 19 de 2005 que le negó la pensión, 014730 de abril 27 de 2006 que resolvió el recurso de reposición y 001567 de octubre 19 de 2006 que resolvió el recurso de apelación revocando la Resolución 010944. Igualmente, pide la nulidad de la Resolución 001576 de octubre 25 de 2006 que modifica el recurso de apelación. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada calcular, liquidar y pagar la pensión de jubilación establecida para los funcionarios de altas corporaciones de justicia, teniendo en cuenta en la liquidación los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los respectivos reajustes legales. Adicionalmente, pidió el pago de las diferencias debidamente indexadas y dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así:

1. La actora laboró como empleada pública en la Rama Judicial y el Ministerio

Público durante los siguientes períodos: Período Entidad 16-04-73 al 31-08-73 Juzgado 5° Civil Municipal 10-09-73 al 31-05-74 Juzgado 22 Civil del Circuito 11-01-82 al 01-02-82 Juez Promiscuo de Bojacá

18-04-83 al 09-05-83 Juez Promiscuo de Chipaque 28-02-84 al 31-07-85 Juez Promiscuo de Bojacá 01-08-85 al 14-11-85 Juez Promiscuo de la Calera 15-11-85 al 10-03-91 Juez 36 Civil Municipal de Bogotá 11-03-91 al 26-04-92 Juez 21 de Familia 27-04-92 al 31-04-97 Juez 15 de Familia 02-05-97 al 16-03-03 Procuraduría General de la Nación

2. La demandante estuvo afiliada inicialmente a la Caja Nacional de Previsión hasta mayo de 1997, fecha en la cual se trasladó a PORVENIR S.A. hasta el 1º de enero de 2004, cuando le fue aceptado su regreso al Instituto de Seguros Sociales, entidad ante la cual presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación.

3. El Seguro Social mediante Resolución No. 010944 de 2005 le negó la pensión solicitada aduciendo que no había acreditado el tiempo mínimo para acceder a ella. Contra ese acto administrativo presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, por cuanto no se tomó en cuenta el tiempo laborado en la Procuraduría General de la Nación donde se desempeñó como Procuradora Delegada del Menor y la Familia.

4. El 21 de marzo de 2006 presentó acción de tutela en la cual se le amparó el derecho de petición y, posteriormente, el Seguro Social le concedió pensión de vejez a partir del 2 de marzo de 2005 en cuantía de $3.244.741, lo que en criterio

de la accionante vulnera las normas de superior jerarquía del régimen especial o de excepción de los Magistrados de altas cortes previsto en los artículos 3 del Decreto 1293 de 1994, 25 del Decreto 43 de 1999 y 25 del Decreto 1474 de 2003. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 29, 48 y 90. Del Decreto 546 de 1971, el artículo 6. Del Decreto 717 de 1998, el artículo 12. Del Decreto 43 de 1999, el artículo 25. Del Decreto 1474 de 2003, el artículo 25. Del Decreto 1293 de 1994, el artículo 3. Al explicar el concepto de violación en la demanda, precisó que el régimen aplicable a los Magistrados de las altas cortes es el mismo de los Congresistas, de manera que aquéllos podrán optar por pensionarse cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados en el parágrafo del art. 3 del Decreto 1293/94, esto es, 20 años de servicios en el sector público privado y 50 años de edad, sin hacer referencia alguna a la aplicación del régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señaló que el Consejo de Estado anuló parcialmente el artículo 25 del Decreto 043 1999 y como consecuencia de ello a ningún funcionario beneficiario del régimen especial de alta corporación de justicia puede exigírsele acumular tiempo de Magistrado de las Cortes antes del 1º de abril de 1994 pues, de lo contrario, no

tendría ningún sentido la anulación dispuesta por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Adujo que por tratarse de una pensión especial no es dable aplicar los reglamentos del Seguro Social, ni el Decreto 510 de 2003, normas que rigen para las pensiones de vejez ordinarias y que condujeron a un monto insignificante en relación con la dignidad del cargo de excepción y los emolumentos salariales inherentes a él, sino que se aplican las normas especiales de la pensión de jubilación de funcionarios de altas corporaciones de justicia y, por ello, la misma debe liquidarse con los factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes sobre la materia. CONTESTACIÓN El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (fls. 177-201): Aclaró que el régimen pensional de los Procuradores Delegados ante el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia es el mismo que el de los Magistrados de estas altas corporaciones. Por tanto, les resulta aplicable el Decreto 1293 de 1994 que en su artículo 2º consagró el régimen de transición de los empleados del Congreso de la República, sin que tengan que ostentar su calidad al 1° de abril de 1994. Sostuvo que los beneficios del régimen de transición se pierden si el afiliado decide trasladarse al régimen de ahorro individual, salvo que, decidan regresar al

régimen de prima media con prestación definida y se acrediten los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002 de quince (15) años o más de servicios cotizados y los demás previstos en el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 y en el artículo 3 del Decreto 3800 de la misma anualidad. En ese orden, encontró que la demandante al 1º de abril de 1994 había cotizado durante 11 años, 2 meses y 18 días, por lo que no acreditó el mínimo de tiempo para que le fuera respetado el régimen de transición por haberse trasladado a un fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 202 a 215): Alegó que si el Tribunal expresamente apreció que el Consejo de Estado anuló un aparte del artículo 25 del Decreto 043 de 1999 que exigía un régimen de transición para beneficiarse de la pensión especial que cobija a los Magistrados de alta corte, resulta inexplicable que para negar las súplicas de la demanda haya requerido la presencia de los requisitos del régimen de transición, cuando tal restricción desapareció del ordenamiento jurídico para efectos de las pensiones de tales Magistrados. Indica que resulta contradictorio que el fallo apelado diga que sólo se deben acreditar los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero entra a aplicar los del Decreto 3800 de 2003, desconociéndole el régimen de transición por no

tener 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, cuando dicho artículo no señala esa condición. Expuso que el Tribunal no tuvo en cuenta que el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 otorgó un plazo de gracia de un año a partir de su vigencia para trasladarse de régimen. Por ello, al regresar al régimen de prima media en diciembre de 2003 tiene derecho al régimen de transición. Anotó que conforme con lo indicado por la Corte Constitucional, quien reúna cualquiera de los requisitos de tiempo de servicio o edad, tiene una situación jurídica consolidada a su favor que no puede ser vulnerada ni desconocida por ninguna norma jurídica posterior, independientemente de su jerarquía y, en consecuencia, no resulta válido aplicar lo dispuesto en el Decreto 3800 de 2003 por ser una norma posterior a cuando había cumplido la edad de 35 años. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado a folios 284 a 290 del expediente, consideró que el fallo de primera instancia debe confirmarse porque la normatividad especial de los congresistas que consagra los requisitos para obtener el reconocimiento de las pensiones no puede ser aplicada a los Magistrados y Procuradores Delegados. Solo es dable tener en cuenta los factores salariales y cuantías que ellos devengan para efectos de su liquidación, pues el régimen aplicable a los servidores de la Rama Judicial o Ministerio Público es el contemplado por el Decreto 546 de 1971, compendio especial que permite el reconocimiento de la pensión, siempre que el funcionario cumpla con el régimen

de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el caso concreto, la demandante se trasladó de la Caja Nacional de Previsión Social al Fondo Privado PORVENIR; y si bien posteriormente se cambió al régimen de prima media, de todas formas ya no era posible aplicarle el régimen de transición, atendiendo lo dispuesto por los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100/93. Además, la demandante no demostró haber cumplido con los 15 años de servicio que permitirían aplicarle el régimen de transición del inciso 2º de dicho artículo. ALEGATOS DE CONCLUSION Parte demandante La actora reitera los argumentos del recurso de apelación, al manifestar que se le deben aplicar los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Indica que es claro que el sistema pensional de los Magistrados y Procuradores Delegados se asimila al de los Congresistas en cuanto a factores y cuantías de la pensión, y en cuanto a requisitos. Resalta que la exigencia contenida en el artículo 25 del Decreto 043 de 1999, según la cual, para ser beneficiario del régimen de transición se requería estar desempeñando el cargo de Magistrado al 1º de abril de 1994, fue declarada nula por el Consejo de Estado al considerar que era un condicionamiento no previsto en la preceptiva jurídica superior para acceder al beneficio especial en comento. Parte demandada El Instituto de Seguros Sociales reiteró que para tener derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando una persona

voluntariamente se traslade de un régimen a otro, en primer lugar es necesario haber cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, esto es, 1º de abril de 1994; requisito que a la vez está condicionado al cumplimiento de lo señalado en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003. Advierte que la demandante no cumple los citados requisitos, por lo que no puede pretender que para acceder al régimen de transición se le tenga en cuenta el tiempo de servicios certificado por la Procuraduría General de la Nación, pues el reconocimiento de la pensión se efectuó en los términos que señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES Al observar la Sala que no se configura impedimento procesal alguno, procede a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

1. Problema jurídico.

La Sala establecerá si la actora al haberse desempeñado como Procuradora Delegada ante una alta corte tiene de derecho a que se le aplique por homologación el régimen pensional especial de las magistrados de altas cortes, y por ende el de Congresistas, en cuanto a factores y cuantías. A efectos de desatar el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen pensional del Ministerio Público y homologación con el régimen especial de la rama judicial para magistrados de altas cortes. ii) Régimen especial de congresistas que se aplica en virtud de la transición establecida en la Ley 100 de 1993 y homologación con magistrados de altas cortes.

1. Condiciones para el regreso al Régimen de Prima Media sin llegar a perder el régimen de transición pensional.

2. Hechos probados. i) Tiempo de servicio Para el reconocimiento pensional la actora acreditó como tiempo de cotización, un total de 21 años, 3 meses y 9 días, correspondientes a 1095 semanas, así: - Desde el 16 de abril de 1973 hasta el 31 de marzo de 1997, en la Rama

Judicial por intervalos de tiempo (fl. 14, cuad. anexo No. 1). - Desde el 2 de mayo de 1997 al 16 de marzo de 2003, en la Procuraduría General de la Nación, como consta en la certificación expedida por el Jefe de la División de Gestión Humana (E) (fls. 11-12). ii) Tiempo de servicio al 1° de abril de 1994 En la Resolución 001567 de 2006 se indica que al 1° de abril de 1994, la actora acreditaba, 4038 días, equivalentes a 11 años, 2 meses y 18 días (fl. 15, cuad. anexo No. 1). iii) Último cargo desempeñado por la actora La demandante ejerció como último cargo, el de Procuradora Delegada para la defensa del Menor y de la Familia, con funciones ante la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia (fls. 11-13 cd. ppal). iv) Traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad La demandante se trasladó a AFP PORVENIR S.A., el 2 de mayo de 1997, hasta

el 16 de marzo de 2003, tiempo en el que cotizó para dicho fondo de pensiones. v) Regreso al régimen de prima media con prestación definida Como se relata en la demanda, el 1° de enero de 2004, se aceptó el regreso de la actora al Instituto de Seguros Sociales (fl. 66). vi) Reconocimiento pensional Mediante Resolución No. 10944 del 19 de abril de 2005 el Seguro Social negó la pensión de vejez a la actora al considerar: (…) “Que la solicitante cumple con el requisito de edad, pero no acredita el tiempo necesario, como lo exigen las normas legales aplicables para el derecho a la pensión” (fls. 6 y 7). Dicho acto fue confirmado por la Resolución No. 014730 del 27 de abril de 2006 resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora(fls. 8-10). Posteriormente, al ser resuelto el recurso de apelación a través de la Resolución No. 001567 del 19 de octubre de 2006, se decidió: “ARTÍCULO PRIMERO. Revocar la Resolución No 010944 del 19 de abril de 2005, que negó la pensión de vejez y en su lugar conceder pensión de vejez a la señora MARTHA CECILIA DEL PERPETUO SOCORRO CALDERÓN GUTIERREZ identificada con la C.C No. 41.461.756 de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído quedando en los siguientes términos y cuantías:

A PARTIR VALOR PENSIÓN

02-03-2005 $3.305.243 01-01-2006 $3.465.547

Valor Pensión Retroactiva $67.597.725 Primas retroactivas $10.076.033 Total Retroactivo $77.673.758 (..)” (fls. 99-104). Finalmente mediante la Resolución No. 001576 del 25 de octubre de 2006, se modificó la Resolución 001567 de 2006, para disminuir la cuantía de la mesada pensional, así: “A PARTIR VALOR PENSIÓN 02-03-2005 $ 3.244.741 01-01-2006 $ 3.402.111 Valor Pensión Retroactiva $66.360.362 Primas retroactivas $ 9.891.593 Total Retroactivo $76.251.955 (..)” (fls. 4-7).

3. Marco jurisprudencial i) Régimen pensional del Ministerio Público y homologación con el régimen especial de la rama judicial para magistrados de altas cortes.

A continuación se exponen en síntesis, la normatividad especial para la Rama Judicial y el Ministerio Público antes de la entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones y las diferentes normas que en desarrollo de lo previsto en la Ley 4 de 1992 se han expedido en material salarial y prestacional para estos servidores. En un primer término se puede citar la Ley 22 de 1942 que al establecer el régimen especial, previó que tenía dos modalidades, una que la pensión equivalía a la mitad del sueldo mayor que hubiera devengado el funcionario en propiedad durante un año por lo menos y se requerían 20 años de servicio al Estado y 60 años de edad. Pero si se carecía de renta y de capacidad de trabajo se concedía a los 50 años de edad y eran los Tribunales Superiores quienes reconocían la pensión, inclusive la correspondiente a

los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Una segunda norma es el Decreto 902 de 1969 que anunció un régimen especial para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y señaló en su artículo 4º que la pensión “se liquidará con base en el mayor sueldo devengado en el último año, y sin límite de cuantía.” Es importante indicar lo que dijo el artículo 1° de dicho decreto: “Mientras se establece el régimen especial de seguridad social para los funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público, prevenido en el numeral 5° del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, serán aplicables a ellos las disposiciones del decreto extraordinario número 3135 de 26 de diciembre de 1968, en cuanto sean compatibles con la situación propia de tales empleados”. Es decir que según lo dispuesto por el legislador ordinario en la Ley 16 de 1968 y por el legislador extraordinario en el Decreto 902 de 1969, se determinó que habría un régimen especial para los funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público, que finalmente lo consagró el Decreto Ley 546 de 1971. El artículo 1º de este Decreto Ley 546 de 1971 dispuso: “Los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente decreto”. Y en cuanto a la pensión en el artículo 6º estableció: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de

edad si son hombres o cincuenta si son mujeres, y al cumplir veinte años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. Este Decreto Ley 546 de 1971 fue reglamentado por el Decreto 1660 de 1978, que en lo pertinente dice: “Artículo 132. Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad , si son hombres y de cincuenta si son mujeres, y cumplir veinte años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio Público o a las Direcciones de Instrucción Criminal, o a las tres actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual mas elevada que hubieren devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. A su turno el artículo 133 del citado Decreto 1660 de 1978 precisó: “Si el tiempo de servicio exigido en el artículo precedente se hubiere prestado en la Rama Jurisdiccional, en el Ministerio Público o en las Direcciones de Instrucción Criminal en lapso menor de diez años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria

establecida para los empleados de la Rama Ejecutiva”. Ahora bien, este régimen especial para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público previsto en el Decreto Ley 546 de 1971, se mantuvo vigente en virtud del régimen de transición del Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, Con la Constitución Política de 1991, en cumplimiento de lo establecido en los literales e) y f) numeral 19 del artículo 150, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 4 de 1992, a través de la cual se establecieron los parámetros generales a los que se sujetaría el Gobierno para la determinación del régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados públicos. En desarrollo de lo dispuesto en la citada Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió en el año de 1993, los Decretos Reglamentarios 51 “Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones” y 54 “Sobre el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones”1. 1 Con anterioridad, en el año 1992 se expidió el Decreto 903?, el cual dispuso en su artículo 1º un régimen salarial ordinario, entre otros altos funcionarios, para el Procurador General de la Nación, y en su artículo 2º, un régimen optativo. El primero de ellos caracterizado por la conservación del derecho a gozar de las primas de servicios, navidad y vacaciones y de la normatividad prestacional aplicable antes de su expedición; el segundo,

por la conservación sólo de la prima de vacaciones y la remisión para efectos de reconocimiento de cesantías a lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, salvo en lo relativo al pago de la prestación. A partir de la expedición de estos decretos, en la Procuraduría General de la Nación existe dualidad de régimen salarial y prestacional para todos sus funcionarios, uno el contenido en el Decreto 51 de 1993 y subsiguientes2, y que resulta aplicable a aquellos servidores vinculados con anterioridad a su expedición y que no optaron por la nueva normatividad; y otro, el contenido en el Decreto 54 y subsiguientes3, aplicable a los funcionarios que dentro del término señalado optaron por él y a aquellos que ingresaron a partir de su entrada en vigencia.4 Por otra parte, se resalta que la Constitución Política dispuso en el artículo 280 que “Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.”, norma a partir de la cual se infiere que existe una homologación entre lo devengado salarial y prestacionalmente entre los Procuradores Delegados ante las altas Cortes y los Magistrados pertenecientes a éstas. A su vez los Magistrados de las altas Cortes tienen prevista una homologación salarial y prestacional con los Congresistas, como lo ordenaba, el artículo 28 del Decreto 104 del 13 de enero de 19945, que se expidió en desarrollo de La Ley 4 de 1992, así: “A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de

Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.”. El contenido del citado artículo 28, como se expuso en la sentencia del 12 de febrero de 20096, fue reiterado con algunas adiciones en los artículos 28 del Decreto 47 de 19957, 28 del Decreto 34 de 1996, 25 del Decreto 47 de 1997 y 25 del Decreto 65 de 1998. Sin embargo posteriormente, el artículo 25 del Decreto 043 de 19998, fijó como condición que los Magistrados de Altas Cortes y los Procuradores delegados ante Adicionalmente, reguló el término dentro del cual los altos funcionarios podían acogerse al régimen optativo y estableció que aquellos que se vincularan al servicio con posterioridad a su entrada en vigencia serían sus beneficiarios obligatorios. 2 Decretos 104 de 1994, 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999 y siguientes. 3 Decretos 107 de 1994, 26 de 1995, 2025 de 1995, 35 de 1996, 56 de 1997, 67 de 1998, 37 de 1999 y siguientes. 4 Lo hasta aquí expuesto corresponde a una reiteración de lo sentencia del 28 de abril de 2011, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 73001-23-31-000-2006-01286-01 y número interno 1083-09.

5 “por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones.” 6 Consejo de Estado, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actora: Ligia López Díaz, proceso con radicado 25000232500020070070501 y número interno 1732-08. 7 Este además agregó: “Los Magistrados señalados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y en las citadas corporaciones, podrán optar por pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994.” 8 Por el cual se dictan unas disposiciones en material salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones. Este decreto fue derogado por artículo 30 del Decreto 2739 de 2000 . éstas, para acceder a la homologación respecto de factores y cuantías de Congresistas, debían desempeñar sus cargos en propiedad al 1 de abril de 1994 y cumplir con los requisitos previstos en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de

19939. En efecto la norma disponía: “Artículo 25. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de 1994 desempeñaban sus

cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes. Los Magistrados señalados en el inciso anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994. Resalta la Sala que este artículo 25 fue anulado parcialmente por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en sentencia del 18 de no