CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00446-01(0868-14)-2017

CONTRALORÍAS TERRITORIALES / AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y PRESUPUESTAL / REPRESENTACIÓN LEGAL En el presente proceso tanto el Distrito de Bogotá como la Contraloría de Bogotá desplegaron concurrentemente actuaciones procesales por pasiva, generando la apariencia de que son dos las entidades demandadas, cuando no es así. Ello se explica en el hecho que las contralorías territoriales, a pesar de ser entidades dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, no gozan de personalidad jurídica, lo que significa que la entidad demandada en el sublite es el Bogotá Distrito Capital. Sin embargo como la representación legal para asuntos judiciales radica en los contralores territoriales, es a estos a quienes corresponde la defensa de los intereses de la entidad a través de un apoderado judicial, lo que no es óbice para sostener la necesidad de vincular a la entidad territorial al proceso De igual forma, es importante recordar que, en caso de resultar procedente una condena, la llamada a asumirla es la respectiva Contraloría Territorial. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda ,sentencia del 19 de enero de 2006 C.P. Tarsicio Cáceres Toro. EMPLEADOS DEL ESTADO - Clasificación Los empleados del Estado ocupen cargos de carrera administrativa, lo que no obsta para que se admitan otras modalidades de empleo, cuya existencia excepcional responde a factores como la naturaleza de sus funciones y las finalidades que pretende satisfacer el servicio que prestan. Constitucionalmente, esas otras categorías son las de los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y otras que pueden tener

creación legal.

FUENTE FORMAL: Constitución Política -Artículo 125

ACTO DE INSUSBSISTENCIA DE EMPLEADA REINTEGRADA AL SERVICIO

POR DECISIÓN JUDICIAL / PÉRDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA / COSA JUZGADA La controversia que la demandante propone revivir en esta ocasión en cuanto a la titularidad de derechos de carrera administrativa previo a la primera declaratoria de insubsistencia ya fue zanjada y, por ende, en respeto del principio de seguridad jurídica en que se funda el fenómeno de la cosa juzgada no le es dado a esta Corporación volver sobre la misma, emitiendo un nuevo pronunciamiento al respecto. Así las cosas, el análisis que ha de efectuarse en esta oportunidad debe circunscribirse a los cargos desempeñados por la actora a partir del momento en que reingresó a la Contraloría de Bogotá como consecuencia del fallo judicial antedicho. SUBDIRECCIONES DE LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIERNTO Y REMOCIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL El estudio armónico de esta disposición y del Acuerdo 024 de 2001, proferido por el Concejo de Bogotá D. C., permite concluir que las subdirecciones de la Contraloría de Bogotá pertenecen al nivel directivo de la entidad y, por consiguiente, que quienes ejercen el mando de las mismas pueden ser catalogados como empleados de libre nombramiento y remoción. (… ) Teniendo en cuenta lo anterior y que, según lo ha reconocido esta Corporación, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción

corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, se queda sin sustento el cargo que formuló la actora consistente en que el acto administrativo acusado se expidió irregularmente, por haber desconocido los derechos de carrera administrativa que dijo tener.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 5 / ACUERDO 024 DE 2001

DESVIACIÓN DE PODER / CARGA DE LA PRUEBA La definición de la existencia de un vicio de poder pasa por llegar al convencimiento de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, cuestión que por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime ni aligera la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998). CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998).

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00446-01(0868-14)

Actor: EULÍN GÓMEZ PÁEZ Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, CONTRALORÍA DE BOGOTÁ Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA

(FF. 158-173) Pretensiones: Solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 1974 del 29 de diciembre de 2006, expedida por el Contralor Distrital, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora Eulín Gómez Páez. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:  Ordenar el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba al momento de ser declarada insubsistente o a otro de igual o superior categoría y remuneración.  Ordenar, a título de indemnización, el reconocimiento y pago de todos los emolumentos dejados de percibir, como salarios, bonificaciones, primas,

vacaciones, aumentos salariales, prestaciones sociales y demás, desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.  Declarar que, para todos los efectos, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.  Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA.  Ordenar el pago de los intereses de que trata el artículo 177 del CCA.  Ordenar la indexación de las sumas condenadas.  Condenar al pago de costas.

Fundamentos fácticos:

1. La señora Eulín Gómez Páez ingresó a trabajar el 29 de enero de 1987 a la Contraloría Distrital de Bogotá, en el cargo de analista de sistemas grado

17.

2. La demandante fue inscrita en la carrera administrativa mediante Resolución 1462 del 29 de diciembre de 1989, expedida por el director del

Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

3. En virtud de una reorganización de la que fue objeto la Contraloría Distrital, la demandante, por medio de la Resolución 484 del 15 de abril de 1993, fue

actualizada en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de jefe XII-C, donde se desempeñó en un inicio como jefe de sección y posteriormente como director de división.

4. El 28 de septiembre de 1998, la demandante fue declarada insubsistente del cargo de director de división a través de la Resolución 1939, proferida por el contralor distrital de la época.

5. Dicho acto administrativo fue demandado y declarado nulo mediante sentencia del 2 de diciembre de 2004, en la que el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección Tercera, ordenó el reintegro de la demandante y el pago de la correspondiente indemnización, al encontrar que había una desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia.

6. Por negligencia de la Contraloría de Bogotá, no se interpuso recurso de apelación contra la sentencia en comento pero, posteriormente, esta ejerció una serie de mecanismos legales tendientes a dilatar su cumplimiento, sin embargo, ninguno de ellos prosperó.

7. Los anteriores constituyen antecedentes de persecución contra los derechos legítimos de la demandante y demuestran la profunda resistencia de la entidad demandada a vincular nuevamente a la señora Eulín Gómez Páez, perfilándose una nueva desviación de poder que culminaría con la expedición del acto que hoy se acusa.

8. Solo hasta el 15 de diciembre de 2006, la Contraloría de Bogotá, por medio de la Resolución 1793 del 30 de noviembre de 2006, pagó irregularmente la indemnización ordenada en el fallo.

9. A través de la Resolución 0856 del 5 de agosto de 2005, se ordenó el reintegro de la hoy demandante al cargo de subdirector técnico código 88 grado 02 de la planta de personal de la Contraloría de Bogotá, lo que solo se hizo efectivo el 1.º de septiembre de 2005.

10. Una vez incorporada se desempeñó, aproximadamente, durante siete meses como subdirector de análisis sectorial del sector educación y, luego, por medio de la Resolución 0198 del 7 de marzo de 2006, por necesidades

del servicio fue trasladada a la Subdirección de Fiscalización del mismo sector. 11.La Resolución 0403 del 15 de mayo de 2006 le concedió a la hoy actora 15 días hábiles de vacaciones, las cuales fueron aplazadas por necesidades del servicio mediante la Resolución 0406 del 19 de mayo de 2006. Aunque este periodo vacacional se reanudaría el 26 de diciembre de 2006 por disposición de la Resolución 1396 del 20 de octubre de 2006, nuevamente fue aplazado por el mismo motivo con la Resolución 1660 del 20 de noviembre de 2006, última según la cual la demandante comenzaría a disfrutar de sus vacaciones a partir del 2 de enero de 2007. 12.La demandante fue declarada insubsistente a través de la Resolución 1974 del 29 de diciembre de 2006 a partir del 2 de enero de 2007, justo cuando se encontraba disfrutando de sus vacaciones. 13.Durante el tiempo en que prestó sus servicios a la Contraloría, la parte actora se caracterizó siempre por tener una buena conducta y ser cumplidora de su deber, sin registrar llamados de atención ni antecedentes disciplinarios. Además, cuenta con una sólida formación académica y, mientras se desempeñó en su cargo, cumplió sendos logros en beneficio de la entidad. 14.En reemplazo de la señora Eulín Gómez Páez, fue nombrado el señor Juan Guillermo Plata Plata, quien se había vinculado recientemente a la institución y carecía de la experiencia y de la formación académica que

tenía aquella. Normas violadas y concepto de violación: Para la parte demandante el acto administrativo acusado desconoce los artículos 1, 2, 25, 53, 58, 82 inciso final de la Constitución Política y 3, 44, 46, 47 y 66 del CCA. Con base en estas normas, formuló tres cargos en su contra.

Primer cargo: Violación de la Constitución y la ley. Lo explicó en el hecho que la demandante fuera desvinculada por una especie de venganza laboral al haber hecho valer los derechos que le habían sido atropellados, conducta que consideró violatoria de la dignidad humana. Resaltó que en un Estado Social de Derecho deben existir límites al ejercicio del poder y que la finalidad última de este es la de garantizar y efectivizar los principios, derechos y deberes consagrados en la

Constitución Política. Señaló que el trabajo es un derecho y una obligación social que debe gozar de especial protección del Estado, lo que se traduce entre otras cosas en la necesidad de amparar la estabilidad en el empleo. Afirmó que la administración no puede sacrificar la experiencia, preparación y madurez de los servidores públicos que prestan un servicio óptimo por factores que riñen con la transparencia. Aludió a los artículos 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 6 del Pacto del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconocen el derecho al trabajo; también al artículo 209 de la Constitución Política, último del que destacó el interés general al que debe atender la función pública y explicó que ello excluye como motivo para la expedición de

cualquier acto administrativo la satisfacción de intereses personales o de terceros. Consideró que todos esos postulados se vieron desconocidos cuando la Contraloría cumplió parcialmente lo ordenado en la sentencia, tomando el reintegro de la actora como algo personal y luego, declarándola insubsistente y eligiendo como su remplazo a una persona de inferior formación y experiencia, cuestión última que desvirtúa la posibilidad de que la desvinculación de la señora Eulín Gómez Páez obedeciera a la necesidad de mejoramiento del servicio. Destacó que se desconocieron los principios de imparcialidad e igualdad que deben orientar la actuación administrativa de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 del CCA.

Segundo cargo: Falsa motivación y desviación de poder. Al respecto, recordó que la facultad discrecional para declarar insubsistente a un empleado que no esté

amparado por un fuero de carrera administrativa no es absoluta, lo que implica que el nominador debe analizar la experiencia, los estudios, la honradez, la lealtad y la eficiencia de los empleados públicos a efectos de garantizar la mejor prestación del servicio. Explicó la forma en que se ha entendido la figura de la desviación de poder según la jurisprudencia y el artículo 36 del CCA, para luego afirmar que en el caso de la demandante su configuración se demuestra con el hecho de que, para reemplazarle, se nombró a una persona de inferiores calidades y jerarquía, pero lo que es más grave, todo ello obedeció al atropello premeditado que, según la actora, ejerció el nominador en contra suya con el fin de cubrir compromisos

burocráticos o, en todo caso, de imponer su capricho subjetivo. Resaltó el hecho de haber sido declarada insubsistente justo el día en que comenzaba a disfrutar de su periodo vacacional y sin que transcurrieran siquiera quince días desde el momento en que se le hizo el pago tardío de la indemnización a la que resultó condenada la Contraloría de Bogotá.

Tercer cargo: Haber sido expedidos los actos demandados de manera arbitraria.

Señaló que para que la facultad discrecional de declaratoria de insubsistencia que le asiste al nominador no caiga en el ámbito de la arbitrariedad, esta debe ser ejercida con apego a las normas que la regulan, a los principios rectores que la orientan, a la finalidad del interés general y con base en la mejor prestación del servicio. Conforme a lo anterior, adujo que el Contralor Distrital no podía imponer su capricho personal o dar un manejo subjetivo tanto al cumplimiento de la sentencia en la que se condenó a la entidad que representaba como a la declaratoria de insubsistencia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ (FF. 196-226) Se opuso a las pretensiones del escrito introductor y dio respuesta a los hechos aceptando algunos, negando otros y solicitando que se probaran los demás. Como fundamentos de defensa, expuso que el cargo desempeñado por la demandante era de libre nombramiento y remoción, de manera que no gozaba de estabilidad, pudiéndose declarar insubsistente con fundamento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.

Hizo alusión a la sentencia C-1003 de 2003 proferida por la Corte Constitucional con ponencia del doctor Jaime Araujo Rentería y explicó que aunque la misma se refería al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, las consideraciones efectuadas en dicha oportunidad aplican al presente caso. Negó que la señora Eulín Gómez Páez hubiese sido desvinculada como producto de una retaliación y aseguró que desde el momento en que debió cumplirse la sentencia proferida en contra de la Contraloría, esta procedió al reintegro de la hoy demandante por medio de la Resolución 0856 del 5 de agosto de 2005 y, posteriormente, al pago de la correspondiente indemnización a través de la Resolución 1793 del 29 de noviembre de 2006. Indicó que la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, quedó ejecutoriada el 3 de julio de 2005 y no dispuso, en principio, la actualización de las sumas correspondientes a los emolumentos económicos ordenados. Sin embargo, posteriormente, a través del mecanismo de la corrección por error por omisión, el juzgador precisó que la sentencia debía cumplirse en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA, y que los valores que resultaran liquidados debían actualizarse de la forma en que lo dispone el artículo 178 ibidem. Frente a ello, la Contraloría de Bogotá promovió un incidente de nulidad por la indebida notificación de tal providencia, al que accedió el funcionario judicial ordenando

que, en aras de garantizar el derecho de defensa de la entidad, debía notificársele personalmente la decisión en comento. Indicó que a la fecha no se ha efectuado la notificación en cuestión y que, por ende, la providencia tampoco ha cobrado ejecutoria. Explicó que las decisiones de la entidad demandada respecto de la señora Eulín Gómez Páez tendieron siempre a lograr una mejor prestación del servicio de la función pública de control fiscal y no a motivos subjetivos. Precisó que bajo el concepto de «planta global», se busca la agilización y eficiencia de la administración pública, su flexibilidad y dinamismo para el cumplimiento de su objetivo y que fue bajo este contexto que la entidad se vio en la necesidad de aplazarle las vacaciones a la demandante, con fundamento en el artículo 14 del Decreto 1045 de 1978. Agregó que, contrario a lo manifestado por la parte actora, el doctor Juan Guillermo Plata Plata contaba con el perfil exigido para desempeñar el cargo y que, antes de entrar a remplazarla, había trabajado para la entidad entre el 29 de marzo de 2001 y el 31 de mayo de 2006, desempeñándose en diferentes puestos. BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL (FF. 252-264) Se opuso a las pretensiones del escrito introductor y dio respuesta a los hechos aceptando algunos, negando otros y solicitando que se probaran los demás. Al igual que la Contraloría de Bogotá, indicó que el cargo desempeñado por la demandante era de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozaba de estabilidad laboral y se podía declarar insubsistente con fundamento en el artículo

107 del Decreto 1950 de 1973. También aludió a la sentencia C-1003 de 2003 y a la C-112 de 1999, última con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz. Sostuvo que el ejercicio de la facultad discrecional en los cargos de libre nombramiento y remoción no requiere motivación de conformidad con las normas vigentes. En cuanto a la estabilidad laboral existente en este tipo de cargos, dijo que era precaria en virtud de la naturaleza de las labores que ejercen, mismas que requieren de toda la confianza del nominador, lo que determina que su libre desvinculación no constituya una violación de la Carta Política. Asimismo, consideró que no había vulneración del derecho a la igualdad con relación a quienes ocupan cargos públicos de distinta naturaleza pues el hecho de que se encuentren en situaciones distintas justifica que no reciban el mismo trato. De otro lado, reiteró lo dicho por la Contraloría de Bogotá en cuanto al hecho que las decisiones de aquella respecto de la señora Eulín Gómez Páez tendieron siempre a lograr una mejor prestación del servicio de la función pública de control fiscal y no a motivos subjetivos. Como medios exceptivos propuso los que denominó «ausencia de causales que invaliden los actos administrativos» y caducidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEMANDANTE (FF. 304-317) Reiteró algunos de los argumentos contenidos en la demanda con relación a la finalidad que debe cumplir la función pública de acuerdo al artículo 209 de la Constitución Política, para luego estructurar sus alegaciones a partir de dos interrogantes. El primero de ellos, si el acto demandado se encuentra viciado por falsa

motivación por considerar que con él se le desconocieron a la demandante los derechos de carrera. Sobre el particular, indicó que aunque el artículo 2 de la Ley 61 de 1987 disponía que el retiro del servicio por cualquier causa implicaba el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma, para las fechas en que fue nombrada en el cargo de director de división y subdirector de fiscalización, la norma ya había desaparecido del mundo jurídico por la derogatoria que de ella hizo la Ley 27 de 1992, última que no contempló la pérdida de los derechos de carrera, como tampoco lo hizo la Ley 443 de 1998. Adujo que la demandante estaba escalafonada en carrera administrativa, que sus derechos de carrera se encontraban protegidos por las leyes 27 de 1992 y 443 de

1998. Con base en ello, estimó que su retiro de la entidad tan solo era procedente en ejercicio de la potestad disciplinaria y no en el de una facultad discrecional.

El segundo interrogante, cuestiona la configuración de una desviación de poder. Para dar respuesta al mismo, se fundamentó en algunas construcciones teóricas que han hecho la doctrina y la jurisprudencia en torno a la figura y concluyó que la expedición del acto administrativo demandado obedeció a intereses personales, que se demuestran a través de los actos de retaliación y persecución en su contra, así como en el hecho que el nominador, estando en la obligación constitucional y legal de vincular y mantener a los mejores funcionarios, no lo haya hecho. Respecto del último de los puntos, realizó un comparativo entre las hojas de vida de la actora y del señor Juan Guillermo Plata Plata, quien le remplazó, para indicar

que este último carecía de las competencias mínimas para ejercer el cargo. CONTRALORIA DE BOGOTÁ (FF. 295-303) Insistió en que el cargo que ocupaba la demandante pertenecía al nivel directivo y, por consiguiente, era de confianza y de libre nombramiento y remoción. Manifestó que a la parte actora no le era dable alegar una estabilidad laboral con base en la ausencia de antecedentes disciplinarios, en un desempeño ejemplar y en la eficiencia en la prestación del servicio, ya que esto es lo mínimo que se les debe exigir a los servidores públicos. Explicó que aunque el acto administrativo mediante el cual se ejerce la mentada facultad no goza de una motivación extrínseca, si tiene una intrínseca que consiste en el mejoramiento del servicio y la satisfacción del interés general, lo que, según el apoderado de la entidad, implica excluir los cargos de desviación de poder y falsa motivación, formulados en la demanda. Señaló que las pruebas testimoniales practicadas dan cuenta de los argumentos de defensa de la entidad y reiteró algunos de los argumentos que expresó en la contestación de la demanda. BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL (FF. 310-325) Reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO (FF. 326-334) Luego de hacer un breve recuento de las actuaciones procesales surtidas, descartó la prosperidad de la excepción de caducidad al explicar que la acción se había ejercido dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del acto administrativo acusado. Consideró que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si el

cargo que desempeñaba la demandante era de libre nombramiento o remoción o si, por el contrario, conservaba sus derechos de carrera administrativa, y, en segundo lugar, si al proferir el acto administrativo demandado se presentó una falsa motivación o una desviación de poder. Frente a la primera de tales cuestiones, precisó que el cargo de subdirector técnico que ocupaba la demandante pertenecía al nivel directivo de la institución y, por consiguiente, era de libre nombramiento y remoción. Señaló que incluso el cargo anterior a su primera desvinculación, director de división, era de tal naturaleza y no de carrera administrativa. Aseveró que los cargos de libre nombramiento y remoción responden a la confianza política que se tiene en las personas que han de desempeñarlos y que, por ello, el motivo de desvinculación no es otro que la pérdida de dicha confianza, lo que explica el hecho de que no tengan que ser motivados. Tal es el sustento para que el Ministerio Público desvirtuara la existencia de la nulidad alegada con soporte en una falsa motivación. En cuanto a la configuración de una desviación de poder, afirmó que las pruebas arrimadas al plenario no son concluyentes respecto de los intereses subjetivos a que alude la actora y que los actos que esta califica como dilatorios y malintencionados no son más que el ejercicio de los medios defensivos con que contaba la Contraloría de Bogotá. Estimó que tampoco quedó probado el hecho de que se hubiere presentado una desmejora en la prestación del servicio con el nombramiento del señor Juan Guillermo Plata Plata y que, en todo caso, dicho argumento resultaba irrelevante

por tratarse del ejercicio de una facultad discrecional. Por lo anterior, conceptuó para que se denegasen las pretensiones de la demanda. SENTENCIA APELADA (FF. 336-348) Mediante sentencia del 15 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, resolvió denegar las pretensiones de la demanda. En cuanto a la excepción de caducidad de la acción, señaló que no había operado puesto que en el presente asunto la acción se ejerció dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto administrativo demandado. Como problema jurídico afirmó que correspondía definir si el acto administrativo acusado estaba viciado de nulidad por alguna de las causales invocadas en la demanda y, por consiguiente, si la debía ser reintegrada a su cargo sin solución de continuidad. Estableció el marco normativo con base en el artículo 125 de la Constitución Política, que en principio fue desarrollado por la Ley 27 de 1992, de la que resaltó los artículos 4 y 10. Aludió igualmente a lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 con relación a los empleados de libre nombramiento y remoción. Señaló que, en armonía con tales disposiciones, el Concejo de Bogotá, a través del Acuerdo 24 del 26 de abril de 2001, incorporó la Dirección Sector Educación, Cultura, Recreación y Deporte a su estructura organizacional y dentro de ella la Subdirección de Fiscalización y Análisis Sectorial que hace parte del nivel directivo, según el artículo 18 ibidem. Con ello, concluyó que el cargo de

subdirector de fiscalización de esa Dirección es de libre nombramiento y remoción, explicando que esta es una forma de vinculación de personal que se basa en el ejercicio de una facultad discrecional del nominador, quien puede remover al funcionario libremente, sin ofrecer una motivación expresa, en aras de un mejor servicio. Sobre la materia, citó la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de febrero de 2006 (exp. 7195-05) con ponencia del doctor Jaime Moreno García. Respecto del caso concreto, indicó que la demandante carecía de estabilidad o inamovilidad laboral y que había perdido los derechos de carrera al haber sido ascendida al cargo de directora de la división de sistemas de cómputo, como quiera que el mismo es de libre nombramiento y remoción. Agregó que el hecho de que la demandante hubiera sido desvinculada durante el goce de sus vacaciones no representaba ningún inconveniente pues así lo ha determinado el Consejo de Estado. Desestimó la configuración de una desviación de poder porque para que esta se configure, tratándose de un acto discrecional, se requiere la demostración de un elemento subjetivo contrario al postulado del buen servicio, lo que a juicio del a quo, no acreditó la demandante. Además estimó que con el nombramiento del señor Juan Guillermo Plata Plata hubo un mejoramiento del servicio. Lo expuesto, le permitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluir que como la actora no desvirtuó la legalidad del acto administrativo demostrando una finalidad distinta a la declaratoria de insubsistencia por motivos del buen servicio, sus pretensiones estaban llamadas a no prosperar.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN (FF. 349-358) El apoderado de la demandante presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el que fundamentó en lo siguiente: Precisó que en otra oportunidad la demandante ya había sido declarada insubsistente de un cargo respecto del cual ostentaba derechos de carrera pero por razones administrativas «oscuras» fue convertido en uno de libre nombramiento y remoción, con lo que fue despojada del amparo de estabilidad. Basó su manifestación de inconformidad en dos planteamientos:

1. La demandante estaba amparada por derechos de carrera, modalidad de empleo que por su naturaleza supone (i) la eficiencia y eficacia en el servicio público; (ii) la protección a la igualdad de oportunidades; y (iii) la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos 53 y 125 de la Constitución, como el principio de estabilidad y los beneficios de la condición de escalafonado.

Considera que la parte actora conservó los derechos de carrera todo el tiempo hasta que fue declarada insubsistente mediante el acto administrativo que por esta vía se ataca. Para ello, explicó que ingresó a la Contraloría de Bogotá en 1987 como analista de sistemas, cargo que era de carrera, y que fue actualizada en el escalafón en 1993 en el cargo de jefe XII-C. Este mismo año, la entidad sufrió una reestructuración con ocasión de la cual el cargo de jefe XII-C fue suprimido o cambió de denominación al de director de división, que fue clasificado como de libre nombramiento y remoción a pesar de que a él correspondían funciones

técnicas donde no se trazaban políticas para la entidad. Adujo que aunque el cargo de directora de división era del mismo nivel jerárquico que el anterior, accedió a este a través de la figura del ascenso, la cual es utilizada para empleos que son de carrera administrativa. Precisó que la maniobra ilegal de cambio de denominación de los cargos XII-C implicó la vulneración de sus derechos de carrera, sin que existiera un fundamento jurídico. Aludió a la sentencia mediante la cual fue reintegrada al servicio cuando se le