CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00460-02(0071-09)-2009

PRUEBAS – Requisitos Según en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso-administrativos por expresa remisión del artículo 168 CCA, las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y se rechazarán las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Lo anterior significa que las pruebas deben ser conducentes, pertinentes y eficaces y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos alegados.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 178 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTICULO 168

CONDUCENCIA DE LA PRUEBA – diferencia con la pertinencia / PERTINENCIA DE LA PRUEBA – Diferencia con la pertinencia Existe diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. “La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso.” Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté‚ prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En

tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL – ARTICULO 178 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTICULO 168

PRUEBA PERICIAL – No es el mecanismo para establecer el monto de una posible condena / PRUEBA PERICIAL – Impertinencia / MONTO DE CONDENA – Determinación En criterio de la Sala la prueba pericial solicitada es inconducente, toda vez que el demandado pretende con ella establecer el monto de las posibles condenas en su contra cuando el peritaje ha sido consagrado como medio probatorio para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y no como un mecanismo para establecer el valor de una presunta condena. Aunado a lo anterior, el decreto de la prueba solicitada también resulta impertinente toda vez que no guarda una relación directa con lo que es objeto de la litis, pues lo que se debate es el porcentaje de la pensión del demandado, de conformidad con las normas aplicables y para calcular su monto no es procedente decretar el dictamen pericial por tratarse de un punto de derecho. En todo caso lo requerido se puede calcular y fijar con operaciones matemáticas básicas que se efectúan con base en las fórmulas y orientación indicadas en la jurisprudencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., julio veintitrés (23) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00460-02(0071-09)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPUBLICA

Demandado: JOSE DOMINGO SOLANO SOLANO

AUTORIDADES NACIONALES

APELACIÓN INTERLOCUTORIO PRUEBAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 3 de julio de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la práctica de una prueba. El apoderado del FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA en ejercicio de la acción que trata el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 007 de 17 de enero y 00515 de 18 de julio de 1997, mediante las cuales se reconoció pensión de jubilación y reajuste al

demandado JOSE DOMINGO SOLANO SOLANO.

Solicita se declare que no estaba obligada a reconocer el reajuste especial de la pensión del demandado, en cuantía superior al 50% de lo que devengaba un Congresista en 1994 y se reintegren las sumas pagadas en exceso. AUTO APELADO.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de 14 de diciembre de 2007 negó “… el nombramiento de un perito contador y especializado en liquidaciones, para que en el remoto caso en que prosperen las pretensiones de la demanda, determine cuál sería el monto de la pensión a que tendría derecho la demandada (sic) y cuál la cuantía que estaría obligada a reintegrar al FONDO demandante.” (fl.168); porque a su juicio la consideró

impertinente, ya que el problema jurídico a resolver versa sobre un punto de derecho que se encuentra regulado por normas que de forma concreta y específica dilucidan la controversia, sin que se requiera de un concepto técnico para pronunciarse de fondo, ni para determinar el monto de la pensión, ya que la discusión hace referencia al exceso del 50% de la mesada (fls. 171 a 177). RECURSO DE APELACIÓN.- El apoderado judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, por considerar que la solicitud de la prueba pericial es necesaria para establecer con exactitud el monto de la devolución de lo que se le ha pagado por concepto de mesadas pensionales y el valor de la pensión (fl.182). Para resolver se

CONSIDERA

PROBLEMA JURIDICO.

El asunto se contrae a establecer si las prueba solicitada por la parte demandada debió ser decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANALISIS DE LA SALA.

El Legislador puso al alcance de las partes procesales, diferentes medios de prueba los cuales al tenor del artículo 175 del C.P.C., no son supletorios ni alternativos, sino de diferente estrategia procesal y pueden ser escogidos libremente por las partes cuando son útiles para la formación del convencimiento del Juez. Las partes deben probar las afirmaciones expuestas en los escritos presentados ante el Tribunal, a través de los medios probatorios establecidos en la ley para llevar al convencimiento al Juzgador – artículo 175 del C.P.C.-, sobre los hechos expuestos en la demanda; pues el Juez de conocimiento debe fundarse en las

pruebas regular y oportunamente allegas al proceso (artículo 174 del C.P.C.), siempre que sean conducentes, pertinente y útiles para la decisión del mismo. Según en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso-administrativos por expresa remisión del artículo 168 CCA, las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y se rechazarán las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Lo anterior significa que las pruebas deben ser conducentes, pertinentes y eficaces y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos alegados. Del concepto Conducencia y Pertinencia de la prueba.- Existe diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. “La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso.”1 Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté‚ prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar.

Caso concreto.- 1 Manual de Derecho Probatorio pág-27, Jairo Parra Quijano – Ediciones Librería El Profesional – Bogotá. Analizada la demanda, se observa que el motivo de la controversia gira en torno a que el demandando no tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial de la pensión de jubilación para los años 1992 y 1993 en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para el año de 1992. El artículo 233 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 168 del C.C.A., sobre la procedencia de la peritación preceptúa: “Art.233.- La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.”. El artículo 236 del C.P.C. regla lo atinente a la forma como debe solicitarse la práctica de la prueba pericial, así: “Art.236.- Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas: 1a. La parte que solicite un dictamen pericial determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho.” La parte demandada al solicitar la práctica del dictamen, expresó: “Solicitó el nombramiento de un perito contador y especializado en liquidaciones, para que en el remoto caso en que prosperen las pretensiones de la demanda, determine cuál sería el monto de la pensión a que tendría derecho el demandado y cuál la cuantía que estaría obligado a reintegrar al FONDO demandante.

En las pretensiones de la demanda se pide que la pensión debe disminuirse de un 75% a un 50% y que debe reintegrarse la suma de $2.102.433.956. Y en la sustentación de la suspensión provisional, se pide que la pensión que ascendía para la fecha de presentación de la demanda a $15.383.348, debe reducirse a $7.664.556. Por tratarse de liquidaciones matemáticas, se justifica la designación de un perito especializado en el tema. ”.(fl.168). En criterio de la Sala la prueba pericial solicitada es inconducente, toda vez que el demandado pretende con ella establecer el monto de las posibles condenas en su contra cuando el peritaje ha sido consagrado como medio probatorio para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y no como un mecanismo para establecer el valor de una presunta condena. Aunado a lo anterior, el decreto de la prueba solicitada también resulta impertinente toda vez que no guarda una relación directa con lo que es objeto de la litis, pues lo que se debate es el porcentaje de la pensión del demandado, de conformidad con las normas aplicables y para calcular su monto no es procedente decretar el dictamen pericial por tratarse de un punto de derecho. En todo caso lo requerido se puede calcular y fijar con operaciones matemáticas básicas que se efectúan con base en las fórmulas y orientación indicadas en la jurisprudencia. Siendo así, habrá de confirmarse el proveído impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”

RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 3 de julio de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso adelantado por el señor

JOSE DOMINGO SOLANO SOLANO.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

/AH