CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00476-01(2048-08)-2009

REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Con base en el índice de precios al consumidor IPC. Principio de favorabilidad / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Principio de Oscilación. No aplicación. Principio de favorabilidad / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Con base en el índice de precios al consumidor. Límite temporal El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios. No obstante lo anterior, la entidad demandada negó el reajuste pensional deprecado por considerar que el Decreto 1211 de 1990 reglamentó en forma autónoma las condiciones para acceder y reajustar las prestaciones sociales del personal de las Fuerzas Militares y de sus beneficiarios. Además, es una norma especial que se debe aplicar con preferencia a otras de carácter general, como lo es la Ley 100 de 1993. De conformidad con la jurisprudencia transcrita la pensión que devenga la demandante debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. Sin embargo, en la precitada sentencia de 17 de

mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se determinó como límite al derecho de reajuste, con base en el Índice de Precios al Consumidor, de las asignaciones de retiro y pensiones sujetas al régimen especial de la Fuerza Pública, la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 42, estableció nuevamente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones, por lo que así habrá de decidirse.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993N –N ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 274 / LEY 238 DE 1995 – ARTICULO 14 / LEY 238 DE 1995 – ARTICULO 142 / DECRETO 1211 DE4 1990 – ARTICULO 169 / DECRETO 4433

DE 2004 – ARTICULO 42

NOTA DE RELATORIA: Sobre el reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor se cita la sentencia del Consejo de Estado de 17 de mayo de 2007, Expediente Jaime Moreno García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00476-01(2048-08)

Actor: EUGENIA GOMEZ DE MANRIQUE

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 28 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por EUGENIA GÓMEZ DE MANRIQUE contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. LA DEMANDA EUGENIA GÓMEZ DE MANRIQUE, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo (Fls. 25 a 59): - Oficio No. 4178 de 9 de febrero de 2007, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le negó el reajuste de su pensión con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle y pagarle la diferencia porcentual adeudada por haber reajustado su pensión conforme a la escala gradual salarial porcentual en lugar de aplicar el sistema consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir el Índice de Precios al Consumidor, en la proporción y por los períodos que a continuación se indican: Diferencia porcentual AÑO adeudada

1997 11.48% 1999 1.79% 2001 4.57% 2002 2.80% 2003 2.12% 2004 1.81% - Realizar el reajuste pensional deprecado desde el año 1997 a la fecha de presentación de la demanda. - Indexar el valor de las condenas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. - Pagar los intereses moratorios a que haya lugar. - Pagar la condena en costas y las agencias en derecho, que se decrete, y - Dar cumplimiento al fallo en la forma prescrita por los artículos 176 a 178 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 247 de 6 de septiembre de 1950, le reconoció al señor CARLOS ARTURO MANRIQUE su asignación de retiro. Mediante Resolución No. 89 de 26 de enero de 1996 le sustituyó a la actora el beneficio prestacional que venía gozando su cónyuge, como consecuencia de su fallecimiento. La pensión reconocida ha sido reajustada con base en el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 de Decreto 1211 de 1990. La Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, respecto a los incrementos pensionales correspondientes a la Fuerza Pública señaló que las excepciones consagradas no implicaban la negación de los beneficios y derechos establecidos en los artículos 14 y 142 de dicha ley.

Como consecuencia de la aplicación del sistema de oscilación, consistente en que las asignaciones de retiro de que tratan los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004 se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado, la actora ha resultado lesionada en sus derechos pensionales pues se presentan grandes diferencias entre el incremento prestacional realizado de conformidad con este sistema y el realizado con aplicación del Índice de Precios al Consumidor. La demandante le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su pensión con base el Índice de Precios al Consumidor pero ésta negó sus peticiones, a través del acto administrativo acusado. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACION - Constitución Política: Preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58. - Código Contencioso Administrativo: artículo 84. - Ley 100 de 1993: artículos 14 y 279. - Ley 4 de 1992: artículo 2. - Ley 238 de 1995. La demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: Los artículos 139 del Decreto 1211 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004 contemplaron el sistema de oscilación para efectos de reajustar la asignación de retiro; sin embargo, previeron la posibilidad de acogerse a otras disposiciones que regularan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública cuando así lo dispusiera expresamente la ley. El supuesto normativo en referencia

se cumplió en este caso con la expedición de la Ley 238 de 1995, la cual ordenó que los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos el de la Fuerza Pública, podrían beneficiarse del reajuste pensional con base en el Índice de Precios al Consumidor previsto para los beneficiarios de este Sistema Integral de Seguridad Social. Además, como consecuencia de la aplicación del sistema de oscilación, consistente en que las asignaciones de retiro se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado, la demandante ha resultado lesionada en sus derechos pensionales pues se presentan grandes diferencias entre el incremento prestacional efectuado de conformidad con este sistema y el realizado con aplicación del Índice de Precios al Consumidor. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 28 de marzo de 2008, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 105 a 116): La Ley 100 de 1993, en su artículo 279 excluyó, entre otros, a los Oficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares del Sistema de Seguridad Social Integral por tratarse de regímenes especiales. Posteriormente se expidió la Ley 238 de 1995, que adicionó la norma mencionada indicando que el reajuste pensional con base en el Índice de Precios al Consumidor, consagrado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable a los beneficiarios de los regímenes exceptuados.

El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 prescribe que los Oficiales y Suboficiales no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública salvo que la ley lo establezca expresamente, como ocurre en este caso. El reajuste decretado debe realizarse desde el año 1997, pero con efectividad a partir del 4 de diciembre de 2002 por prescripción cuatrienal y hasta la fecha (sic), con excepción de los años 1998 y 2000 porque durante estos años el porcentaje del I.P.C. fue inferior al resultante de la aplicación del principio de oscilación. EL RECURSO DE APELACION La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, con base en las siguientes razones (Fls. 117 a 132): La Fuerza Pública pertenece a un régimen especial en materia de prestaciones sociales y demás aspectos laborales, por lo que, no le son aplicables las normas del Sistema Seguridad Social Integral. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 prescribe que las pensiones que se reajustan con base en el IPC son las que pertenecen a cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, es decir prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad, dentro de los cuales no se encuentra la asignación de retiro (sic) de los miembros de la Fuerza Pública. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe atender los precisos mandatos del estatuto que regula la carrera de Oficiales y Suboficiales de la institución. En lo concerniente al reajuste de asignaciones dichos estatutos han estipulado que este

personal no puede acogerse a normas que regulen el tema en otros sectores de la administración pública, en consecuencia, la prestación de la actora se debe reajustar de conformidad con el método de oscilación que es asimilable, tanto en su concepto como en su finalidad, al Principio de Mantenimiento del Poder Adquisitivo de las Pensiones propio del Sistema General de Seguridad Social. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae en determinar, si la pensión de sobrevivientes que devenga la demandante, reconocida dentro del régimen prestacional de las Fuerzas Militares, puede ser reajustada en los términos de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE. Pretende la entidad demandada en el recurso de alzada, se revoque la sentencia de primera instancia, por considerar que la actora no tiene derecho al reajuste de su pensión de sobrevivientes con base en el IPC, pues como este beneficio pensional pertenece al régimen propio de las Fuerzas Militares, debe acogerse a la normatividad especial, que regula de forma preferente las prestaciones a que tienen derecho sus miembros y beneficiarios, y en consecuencia, se encuentra excluida de la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 6 de septiembre de 1950, a través de la Resolución No. 247, la Junta Directiva

de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al señor CARLOS ARTURO MANRIQUE LARA su asignación mensual de retiro, teniendo en cuenta la asignación básica y demás partidas computables correspondientes a su grado como Mayor del ejército (Fls. 15 a 17). - El 26 de enero de 1996, mediante la Resolución No. 89, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció a la actora la denominada “pensión de beneficiarios” como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, el señor MANRIQUE LARA, ocurrido el 21 de diciembre de 1995, en igual cuantía y condiciones en que el causante devengaba su asignación de retiro (Fls. 20 a 23). - El 4 de diciembre de 2006 la actora solicitó el reajuste de su pensión, con base en el Índice de Precios al Consumidor (Fls. 2 a 4). - El 9 de febrero de 2007, mediante el Oficio No. 4178, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste deprecado argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que prevalece sobre las disposiciones generales, el cual prescribe que las asignaciones de retiro y las pensiones se actualizan exclusivamente con base en el principio de oscilación (Fls. 10 a 12). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema del reajuste de la asignación de retiro, para así

determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento ordenado por el A quo, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: La actora goza de la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, que le fue reconocida como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, el señor CARLOS ARTURO MANRIQUE LARA, mayor retirado del Ejército Nacional.

La norma en cita prescribe: “ARTICULO 195. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO O PENSIÓN. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este

Estatuto. (…).”. El artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 indica la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las fuerzas militares, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a

normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley. PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.”. Por su parte la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó, entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen. Sin embargo, posteriormente y por disposición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 279 citado, fue adicionado en un parágrafo, expresándose lo siguiente: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, y el 142 creó una mesada adicional para los pensionados. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 podrían acceder a estos específicos beneficios.

No obstante lo anterior, la entidad demandada negó el reajuste pensional deprecado por considerar que el Decreto 1211 de 1990 reglamentó en forma autónoma las condiciones para acceder y reajustar las prestaciones sociales del personal de las Fuerzas Militares y de sus beneficiarios. Además, es una norma especial que se debe aplicar con preferencia a otras de carácter general, como lo es la Ley 100 de 1993. Respecto a los argumentos esgrimidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es pertinente referenciar los lineamientos trazados por esta Corporación en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García1, en la cual se expuso: “4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, trátase aquí, entonces, del enfrentamiento de las

previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en 1 Radicación No.: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), Actor: JOSÉ JAIME TIRADO CASTAÑEDA. lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de

1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. (...) Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. (…)

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 (…).”.

De conformidad con la jurisprudencia transcrita la pensión que devenga la demandante debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. Además de las anteriores consideraciones, es pertinente señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-941 de 20032 indicó que el reajuste pensional con base en el IPC era aplicable a las pensiones de la Fuerza Pública porque así lo hizo extensivo la Ley 238 de 1995. Fundamentó su decisión en el primer inciso del

artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, aplicable al personal y suboficiales de la 2 La Corte Constitucional en esta providencia le confirió a la asignación de retiro un tratamiento distinto al de la pensión de vejez o de jubilación pero este criterio fue rectificado en la sentencia C432 de 2004 asimilando dichas prestaciones. No obstante, la Sala en este caso hace referencia a la Sentencia C-941 de 2003 porque es clara en cuanto al reajuste de las demás pensiones, propiamente dichas, del régimen de las Fuerzas Militares y de Policía y la aplicabilidad de la Ley 238 de 1995 a las mismas. Policía Nacional, y que también se consagró en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. El aparte pertinente prescribe: “Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.”. (Resaltado fuera del texto). Se concluye entonces que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exigen los Decretos 1211 y 1212 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en estas normas. Sin embargo, en la precitada sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se determinó como límite al derecho de

reajuste, con base en el Índice de Precios al Consumidor, de las asignaciones de retiro y pensiones sujetas al régimen especial de la Fuerza Pública, la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 42, estableció nuevamente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones, por lo que así habrá de decidirse. Por las razones anteriormente expuestas, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia por cuanto accedió al reajuste pensional, en los términos solicitados por la demandante, con posterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004 y se confirmará en los demás aspectos. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Revócase parcialmente la sentencia de 28 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por EUGENIA GÓMEZ DE MANRIQUE contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto ordenó la reliquidación de su prestación con base en el Índice de Precios al Consumidor con posterioridad al reajuste previsto por el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Cónfirmase, en los demás aspectos, el proveído impugnado Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA