CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00485-01(1331-08)-2008

REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL – Cómputo / RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA – Interrumpe el cómputo prescriptivo / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL – Naturaleza jurídica / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL – Configuración Es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de decidirse. Ahora bien, respecto de la inaplicación de la prescripción cuatrienal al derecho a la reliquidación de la pensión del actor debe precisarse que de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de las fuerzas militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta que es la aplicable al caso en cuestión, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la fuerza pública y específicamente en lo tocante a las prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” (Se destaca). Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas

acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. De lo anterior, es claro que la figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento, cuestión que aconteció en el caso objeto de estudio. En este orden de ideas, como la petición en vía gubernativa se formuló por el demandante el 23 de octubre de 2006, los derechos causados con anterioridad al 23 de octubre de 2002 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del decreto 1211 de 1990.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación del índice de precios al consumidor, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación: 8464-05, C.P.: Jaime

Moreno García.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 174

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitres (23) de octubre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00485-01(1331-08)

Actor: SERVIO TULIO OBANDO ORDOÑEZ

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor SERVIO TULIO OBANDO ORDOÑEZ contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES.

2. PRETENSIONES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo N°. CREMIL OFICIO 754 del 10 de enero de 2007, mediante el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó: “A. La reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, reconocida mediante resolución expedida por dicha Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor IPC que se aplicó para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999, 2001, 2003 y 2004, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje

igual al IPC del año anterior.

B. El reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de 1997 a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior.

C. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 1997 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado.

Como consecuencia de la anterior declaración y a titulo de restablecimiento del derecho solicita: “2 …, ordenar la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la resolución 011 del 11 de enero de 1989, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor IPC que se aplicó para los reajustes pensiónales con fundamento en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje igual al IPC del año anterior en los años que a continuación se relacionan: a. Para el año 1997: El 11.48% b. Para el año 1999: El 1.79% c. Para el año 2001: El 4.57% d. Para el año 2002: El 2.80% e. Para el año 2003: El 2.12% y f. Para el año 2004: El 1.81%

1. Reajustar la asignación de retiro, año por año, a partir de 1997 a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior. 4) Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de 1997 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado. 5) Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (sentencia C188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999) 6) Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho. 7) Ordenar a la entidad demanda el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”

2. FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones del actor, se pueden resumir de la siguiente manera: Mediante la Resolución N° 913 del 29 de abril de 1991, previó el cumplimiento de las exigencias de ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció asignación de retiro al señor GR ® FAC Servio Tulio Obando Ordoñez; que desde que obtuvo el mencionado reconocimiento este ha sido reajustado anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación

contemplado en el artículo 169 del decreto 1211 de 1990. Que al no haber sido reajustada la asignación de retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 de conformidad con el IPC, se estaría desconociendo lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, así como también el artículo 14 y el parágrafo 4° del artículo 279 de la ley 100 de 1993. Afirmó que con el Oficio 61846 del 23 de octubre de 2006, radicó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, derecho de petición que tenía por objeto lograr la reliquidación, reajuste y pago de la pensión que viene disfrutando así como la indexación de los nuevos valores arrojados con ocasión a la reliquidación. Que la demanda respondió desfavorablemente la solicitud contenida en el derecho de petición, mediante el acto administrativo CREMIL OFICIO 754 del 10 de enero de 2007, aquí demandado.

3. NORMAS VIOLADAS Como normas transgredidas citó las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1°, 2°, 4°, 13, 46, 48, 53 y 58; artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1° de la Ley 238 de 1995; artículos 14 y parágrafo 4° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 2° de la Ley 4ª de 1992; artículo 84 del Código Contencioso

Administrativo. Como concepto de violación consideró que cuando las

asignaciones de retiro se incrementan en un porcentaje inferior al del IPC, no se están mejorando las condiciones del pensionado, se esta desmejorando su situación económica, afectando el mínimo vital requerido para el mantenimiento de una vida digna. La razón que tuvo el legislador para establecer regímenes exceptuados fue la de proteger los derechos adquiridos, no el de establecer regímenes exceptuados, ni diferencias entre los pensionados, pues los regímenes especiales se ajustan a la nueva constitución cuando protegen iguales o superiores beneficios a los establecidos en el régimen general. Señaló que el Director de la Caja de Sueldos de Retiro, aquí demandada, al realizar el incremento anual de las asignaciones de retiro aplicando un porcentaje inferior al del IPC del año anterior, esta contradiciendo la interpretación que del régimen especial ha hecho la Corte Constitucional, pues lejos de lograr la nivelación de los retirados de la fuerza pública con el resto de pensionados, lo que está es generando una desigualdad, contraria al espíritu que animó al constituyente primario y al legislador, a establecer un régimen especial pensional para los miembros de la Fuerza Pública.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó oportunamente el libelo y propuso las excepciones de “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; no configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; inexistencia de violación a la protección del adulto mayor, inepta demanda por indebida individualización del

acto; indebido agotamiento de la vía gubernativa y prescripción del derecho” Manifestó que los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Señaló que habiendo una regulación especial en la materia para los miembros de las fuerzas militares, no hay por que recurrir a normas de carácter general, máxime si se tiene en cuenta que dicho personal se encuentra excluido del sistema general de pensiones por disposición expresa y que es la misma Constitución Nacional la que les otorga a los miembros de la fuerza pública un régimen especial, es decir que mal puede pretender el demandante que se le apliquen normas prestacionales más favorables del régimen especial y al mismo tiempo se le aplique la más favorable del régimen general.

4. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N°. 0754 del 10 de enero de 2007, por medio del cual el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro de conformidad con los aumentos decretados por el Gobierno Nacional (IPC); a reconocer y pagar al señor SERVIO TULIO OBANDO ORDOÑEZ las diferencias que se originen entre el incremento efectuado en la asignación de retiro y el que correspondía con base en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, teniendo como

base el índice de precios al consumidor Certificado por el DANE, a partir del 23 de octubre de 2002; a pagarle al demandante los valores correspondientes a las diferencias en los reajustes anuales de la asignación de retiro, actualizados de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia de conformidad con los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado; a dar cumplimiento al fallo de conformidad con lo estipulado en el artículo 176 del C.C.A., en concordancia con lo señalado en el artículo 177 ibídem y negó las demás prestaciones de la demanda. Manifestó con fundamento en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, que si se da aplicación a la Ley 238 de 1995, los pensionados de las fuerzas militares y de la policía, tienen derecho a que se les reajuste su asignación de retiro conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, por ser más favorable éste sistema de cuantificación de reajuste en relación con los incrementos anuales decretados por el gobierno para el personal activo de la Policía Nacional con lo que se rectifica la posición de la Sala en la materia. Adujó que al realizar la comparación entre el porcentaje de incremento contenido en los Decretos 62 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 745 de 2002 y 3552 de 2003, que fijan los salarios de la Policía Nacional, y los índices de precios al consumidor de cada una de éstas anualidades, se puede concluir que al demandante le resulta más favorable el incremento del índice de

precios al consumidor; razón por la cual es claro que la entidad demandada al negar el reajuste solicitado por el actor quebranto la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que por ser el derecho pensional de carácter personalísimo e imprescriptible, éste se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado a contrario sensu, para el caso de los reajustes pensionales causados, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se puede revisar solamente los producidos hasta 4 años hacia atrás a partir de la fecha en que el interesado elevó su solicitud, a saber 28 de diciembre de 2006, es decir desde el 28 de diciembre de 2002, como quiera que los anteriores se encuentran prescritos.

4. DE LA APELACION La parte demandante interpuso oportunamente recurso contra la providencia del a quo y solicitó se revoque el numeral tercero en el sentido de que no se aplique la prescripción cuatrienal del derecho a la reliquidación de la pensión del actor con el I.P.C., ya que tiene derecho a élla desde 1997 fecha en que la demandada comenzó a incumplir el mandato de la Ley 238 de 1995, sin perjuicio que se aplique la prescripción cuatrienal pero solamente a las mesadas causadas con anterioridad al 28 de diciembre de 2006.

Por su parte, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitó se revoque la providencia proferida por el a quo para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, reiteró los planteamientos de la

contestación de la demanda y manifestó que es evidente que las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no están incursas en falsa motivación, por cuanto, se ha dado cabal aplicación a las normas vigentes que rigen el sistema prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares, particularmente a los Decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional en virtud del principio de oscilación, los cuales no han sido declarados nulos ni retirados del ordenamiento jurídico colombiano; por consiguiente esta Entidad Administrativa no está facultada para desconocer motu proprio la legalidad de dichas normas y además, aplicar métodos de reajuste a las asignaciones de retiro diferentes a los establecidos por las autoridades competentes, o peor aún, cambiar de régimen prestacional a los miembros de las Fuerzas Militares, trasladándolos de un sistema especial al general que rige a los demás empleados públicos, porque de ser así, estaría deslegitimado al poder legislativo, y en su lugar, determinando la forma de aplicación de las normas. Concluyó que mal puede pretender el actor, que se le apliquen las normas prestacionales más favorables del régimen especial, y al mismo tiempo se le apliquen las más favorables del régimen general, por cuanto se presentaría una desigualdad laboral, ya que quedarían en desventaja los demás trabajadores públicos y privados que no disfrutan de los beneficios señalados para los miembros de la fuerza pública, así como los militares que se encuentran en servicio activo, quienes devengarían una erogación inferior con respecto a los retirados. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de

nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES En el presente caso se trata de dilucidar si el demandante puede ser objeto del reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE y si es posible que no se aplique la prescripción cuatrienal al derecho a la reliquidación de la pensión del actor.

Respecto del primer problema a dilucidar esta Corporación realizara el siguiente análisis: La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N°. CREMIL OFICIO 754 del 10 de enero de 2007, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro aduciendo que los Oficiales o Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. (ver folio 6) Se encuentra probado en el sub lite que mediante la Resolución 913 del 29 de abril de 1991, el Director General de la Caja de Retiro de la Policía Nacional reconoció a favor del actor una asignación mensual de retiro efectiva a partir del 30 de mayo de 1991 (ver folios 12 a 14 del expediente) Que a través de escrito radicado el 23 de octubre de 2006, el

demandante solicitó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que se reeliquidara y reajustara su asignación de retiro, dando aplicación al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para calcular el incremento anual de la pensión para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995; así como el reconocimiento y pago indexado de los valores que le corresponden de conformidad con la reliquidación aceptada por el Ministerio de Hacienda y avalado por la Corte Constitucional. (folios 3 y 4) Por medio del Oficio CREMIL 61846 - 754 del 10 de enero de 2007, el funcionario requerido dio respuesta a la solicitud anterior, manifestando la imposibilidad de acceder a lo pedido en los términos de la solicitud formulada. (ver folios 6 y 6 vto del expediente) Ahora bien, respecto del reajuste de la asignación de retiro se realizaran las siguientes precisiones: El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de oficiales y suboficiales

de las fuerzas militares A pesar de lo anterior, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Parágrafo 4°.- Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículo 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” De conformidad con lo anterior a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. Sin embargo, la entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque contraría el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10°, ibidem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos. Y es por ello que CASUR – sostiene en el acto acusado – que no puede hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordaría los límites señalados por el legislador, además de que al hacerlo se violaría el derecho a la

igualdad, pues se provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo. Ahora, en relación con el tema objeto de la controversia, esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, en el expediente 8464-05 Actor: José Jaime Tirado, en donde se dijo: “...

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de

la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la

Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son

reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 ... “ (negrillas en el original) De lo anteriormente trascrito, es claro para la Sala que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993, por lo que así habrá de decidirse.

Ahora bien, respecto de la inaplicación de la prescripción cuatrienal al derecho a la reliquidación de la pensión del actor debe precisarse que de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de las fuerzas militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta que es la aplicable al caso en cuestión, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la fuerza pública y específicamente en lo tocante a las prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. ( Se destaca). La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el

interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. De lo anterior, es claro que la figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento, cuestión que aconteció en el caso objeto de estudio. En este orden de ideas, como la petición en vía gubernativa se formuló por el demandante el 23 de octubre de 2006, los derechos causados con anterioridad al 23 de octubre de 2002 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, cuyas diferencias deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= RH índice final índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el

índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicara separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el CR ® SERVIO TULIO OBANDO ORDOÑEZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Servio Tulio Obando Ordoñez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Mil