CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00495-01(2016-08)-2009

ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste de acuerdo con el índice de precios al consumidor. Mesada 14. Aplicación hasta el 31 de diciembre de 2004 / MESADA 14 - Reconocimiento hasta el 31 de diciembre de 2004. Aplicación del sistema de oscilación A partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 Ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. El ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC, debe hacerse hasta el 31 de diciembre 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que consagró el sistema de oscilación, fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 14 / LEY 238 DE 1995 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero dos mil nueve (2009).-

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00495-01(2016-08)

Actor: MIGUEL ANGEL DIETTES PEREZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección “A”, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda incoada por el señor MIGUEL ÁNGEL DIETTES PÉREZ.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio CREMIL No. 0779 de 10 de enero de 2007, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó la reliquidación y el reajuste de la asignación de retiro, solicitada por el demandante con fundamento en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Como restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada a reconocerle y reajustarle la asignación de retiro, adicionando los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento de la escala salarial porcentual y el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir de 1997 en el porcentaje que a continuación se relaciona:

A. Para el año 1997: 11.48%

B. Para el año 1999: 1.79%

C. Para el año 2001: 4.57%

D. Para el año 2002: 2.80%

E. Para el año 2003: 2.12% y

F. Para el año 2004: 1.81% Los valores que resulten liquidados sean actualizados e indexados desde el año 1997 en adelante hasta la fecha en que le sea reconocido el derecho, así como el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, condenando en costas a la demandada y dando cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 437 de 27 de marzo de 1996, reconoció al demandante asignación de retiro, la que ha sido reajustada anualmente en la proporción señalada en el sistema de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990. Para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, la asignación de retiro del actor fue reajustada en un porcentaje inferior al Índice de Precios al Consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior, desconociendo el derecho que tienen los pensionados a que sus mesadas mantengan el poder adquisitivo, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 1º de la Ley 238 de 1995, 14 y 279 de la Ley 100 de 1993. El parágrafo 4º del artículo 1º de la Ley 238, adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1933 así: “…las excepciones consagradas en el presente artículo no implican

negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta Ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” La Corte Constitucional ha reiterado que los miembros de la Fuerza Pública reciben una pensión de vejez que se denomina asignación de retiro (Sentencia C-251 de 16 de marzo de 2004 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño), y se ha pronunciado sobre la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 respecto a los incrementos anuales de las pensiones de los miembros de la Fuerza Pública, en aplicación del artículo 1º de la Ley 238 de 1995 y del derecho constitucional que le asiste a todos los pensionados al mantenimiento del poder adquisitivo en las sentencias C-941 de 2003 M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis y C-862 de 19 de octubre de 2006M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. El actor solicitó, mediante derecho de petición dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares radicado el 23 de octubre de 2006, el reajuste a su asignación de retiro aplicando la Ley 238 de 1995, incrementándola con base en el Índice de Precios al Consumidor, como lo dispone el Parágrafo 4º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993; y su correspondiente indexación, solicitud que fue negada por parte de la Entidad, mediante el Oficio No. 779 de 10 de enero de 2007. El demandante realizó una “SINOPSIS DE LA SITUACIÓN ACTUAL DEL RÉGIMEN ESPECIAL PENSIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA ”con el fin de

“aportar información relacionada con el régimen especial de pensiones de la Fuerza Pública” concluyendo que la entidad demandada al realizar el incremento anual de las asignaciones de retiro aplicando un porcentaje inferior al IPC del año anterior, lejos de lograr la nivelación de los retirados de la Fuerza Pública, lo que está generando es una desigualdad, contraria a la Constitución Política. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58; Código sustantivo del Trabajo, artículo 21; Ley 238 de 1995, artículo 1º; Ley 100 de 1993, artículo 14 y 279 en su parágrafo 4º; Ley 4ª de 1992, artículo 2º literal a) y Código Contencioso Administrativo, artículo 84. (folio 27) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 8 de noviembre de 2007, accedió a las pretensiones de la demanda (folios 124 - 135), con base en los siguientes argumentos: La entidad demandada propuso como excepciones: no configuración de la falsa motivación de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no configuración de falta de aplicación de violación directa de la Ley por interpretación errónea por parte de la demandada e inexistencia de violación a la protección al adulto mayor que, por tratarse de razonamientos que tienden a discutir el derecho reclamado, deben ser atendidas al resolverse el fondo del asunto. La excepción de indebida individualización del acto no puede ser alegada por la

entidad, pues la respuesta contenida en el oficio cuestionado es un verdadero acto administrativo y a pesar que su formalidad es irregular la Administración fue quien lo causó. Respecto al indebido agotamiento de la vía gubernativa, el Acto demandado establece que no admite recurso alguno, por tanto no requería ser recurrido para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que esta excepción tampoco prospera Sobre la prescripción del derecho, el A quo precisó que tal aspecto se encuentra supeditado a que salgan avante las pretensiones del demandante “momento en el cual se hará el pronunciamiento respectivo”. Una vez transcritos los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 238 de 1995, concluye que es dable aplicar a los miembros de la Fuerza Pública los beneficios consagrados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100, a pesar de disfrutar de un régimen especial. El sistema de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, prohíbe a los destinatarios acogerse a normas de otros sectores de la Administración, salvo que la Ley lo establezca expresamente. La Ley 238 de 1995, al adicionar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso que los miembros de la Fuerza Pública, serían beneficiarios de las prerrogativas consagradas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, que se refieren en su orden al reajuste de las pensiones y a la mesada adicional. Cuando el principio de oscilación se establece por debajo del IPC, las asignaciones de retiro deben ajustarse con los índices de precios al consumidor,

como lo consagran las normas indicadas. La sentencia de la Corte Constitucional, que estimaba que no era dable que beneficiarios de un régimen especial se acogieran al general en lo que les resultara más favorable, pierde vigencia en la medida que es la misma Ley la que permite la escindibilidad normativa, pues lo que el legislador buscó fue dar aplicación tanto al artículo 53 Constitucional como a la Ley 1ª de 1992, que prevén que las pensiones deben ser reajustadas anualmente para evitar su desvalorización frente a los fenómenos económicos de la inflación y del aumento de precios. El demandante tiene derecho a que la entidad demandada revise los incrementos de su asignación de retiro y proceda a reajustarla por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004 con base en el IPC. Las mesadas causadas antes del 23 de octubre de 2002 se encuentran prescritas de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Las sumas a reconocer y pagar deben ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A.; y la entidad demandada debe reconocer intereses y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem. No procede la condena en costas. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior (folio 136 ss.). Fundamentó la alzada en los siguientes aspectos: El Régimen Especial de la Fuerza Pública, es diferente al régimen general que rige a los demás trabajadores. El Congreso de la República con fundamento en los artículos 127 Inc. 3º y 159

numeral 19 literal e), expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalaron, las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de LA FUERZA PÚBLICA; que fue reglamentado mediante los Decretos 501 de 1955, 325 de 1984, 095 de 1989, Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004, normas de carácter especial que priman sobre las generales. El carácter excepcional del Régimen Prestacional de los Miembros de las Fuerzas Militares está consagrado en el Acto Legislativo 1 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Los artículos 217 y 218 de la Carta Política justifican la excepción que el legislador estableció en el artículo 279 para los Miembros de la Fuerza Pública con respecto al régimen general de la Ley 100 de 1993. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de 6 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Leonor Perdomo Perdomo, reiteró el carácter especial del régimen prestacional de la Fuerza Pública. La Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la justificación constitucional del Régimen Prestacional Especial de los miembros de las Fuerzas Militares, la improcedencia de aplicar las normas del sistema general de seguridad social y así mismo continuar disfrutando de las prerrogativas que otorga su propio régimen.

El artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al reajuste de pensiones para los regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran excluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar que no hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, ni del de ahorro individual con solidaridad. Los miembros de la Fuerza Pública han contado con su propio sistema de reajuste, que hace parte de su régimen especial, y en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro, han contemplado que dicho personal no puede acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales de otros sectores de la Administración Pública. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha actuado en cumplimiento de la Constitución y la Ley, aplicando el principio de oscilación que es asimilable al de mantenimiento del poder adquisitivo de pensiones del sistema general de seguridad social. En el régimen de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de la oscilación conforme lo dispone el Decreto Ley 1211 de 1990 y actualmente el Decreto 4433 de 2004. Ordenar el reajuste a la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor, generaría una notoria diferencia carente de fundamento jurídico entre los militares retirados y los demás servidores públicos, incluidos los militares que se encuentran en servicio activo, dejando sin validez alguna el PRINCIPIO DE OSCILACIÓN propio de éste Régimen Prestacional Especial. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no puede cambiar de Régimen

Prestacional a los miembros de las Fuerzas Militares, trasladándolos de un sistema especial al general. El recurrente diferencia el Sistema General de Seguridad Social y el Régimen Especial de las Fuerzas Militares, concluyendo que las normas señaladas en la Ley 100 no son compatibles con las que rigen al personal militar. Afirma que el concepto de Asignación de Retiro es una prestación exclusiva de las Fuerzas Militares y de Policía, que a diferencia de la pensión de jubilación, se trata de una forma especial de salario que perciben los miembros cuyo retiro obedece a la decisión de la Fuerza, y pueden ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo; además por su normatividad poseen una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen. El que para un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados sea inferior al aumento del IPC, no puede decirse por ello que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar retirado. Debe tenerse en cuenta que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor asignación de retiro con base en partidas computables que no tienen los beneficiarios del sistema general de pensiones; además los miembros retirados de la Fuerza Pública pueden vincularse laboralmente a alguna Entidad del Estado, y percibir una nueva erogación. Con fundamento en la Sentencia C-941 de 15 de octubre de 2003 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, la entidad recurrente concluye que no es equitativo que un militar retirado se beneficie de un régimen especial, por ser

éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, y al mismo tiempo pretenda que se le extiendan algunos aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica, como es la aplicación del IPC, establecido para los demás servidores públicos. Lo anterior generaría una desigualdad laboral, ya que quedarían en desventaja los demás trabajadores públicos y privados sujetos al sistema general. El apelante reitera que en el caso bajo estudio no se da causal alguna de nulidad de los actos administrativos demandados, pues se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, por tanto el fallo debe ser revocado y en consecuencia negar las súplicas de la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Se trata de dilucidar si el demandante puede ser objeto del reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE.

2. El acto acusado Oficio CREMIL No. 0779 de 10 de enero de 2007, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante.

3. Lo probado en el proceso Mediante Resolución No 0437 de 27 de marzo de 1996 (folios 11-13), el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció en favor del

Coronel ® de la Fuerza Aérea MIGUEL ÁNGEL DIETTES PÉREZ, una asignación mensual de retiro a partir del 01 de marzo de 1996 en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado. A través de escrito radicado el 23 de octubre de 2006, el demandante solicitó al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el porcentaje en que fue aumentada la pensión y el índice de precios al consumidor (IPC) con fundamento en la Ley 238 de 1995, en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; igualmente solicitó el reconocimiento indexado de los valores resultantes. (folios 03 - 05) Por medio del Oficio CREMIL No. 0779 de 10 de enero de 2007, el funcionario requerido dio respuesta a la petición, manifestando la imposibilidad de acceder a lo pedido pues “en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación” conforme lo dispone el artículo 158 del Decreto Ley 1211 de 1990, por tanto “no hay lugar a que se le reajuste la asignación de retiro con base en el IPC”. (folio 06)

4. El reajuste de la asignación de retiro El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación

porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como sigue: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. Conforme con lo anterior –a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 Ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. Sin embargo, la entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque si fueran adoptados mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de la asignación de retiro diferentes al de oscilación establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública, contrariando el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y retirado. Y es por ello que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –alega en

el acto acusadoque las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen al personal militar por cuanto los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público; además ordenar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC violaría el derecho a la igualdad, pues se provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo y los demás pensionados. En relación con al tema objeto de la controversia, en reciente oportunidad esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, en el expediente 846405 Actor José Jaime Tirado, en donde con ponencia del doctor JAIME MORENO

GARCÍA se dijo: “ ...

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento

de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Indice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley

100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las

pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990 ... “ (negrillas en el original) En aras de establecer la favorabilidad respecto al reajuste de la pensión del actor, es preciso cotejar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de

oscilación y del IPC, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC

AÑO DECRETO No.1 DECRETO No.2 % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 17,68% 1999 0035 (8 de enero) 0062 (8 de enero) 14.91% 16,70% 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 4.18% 8,75%

2002 0660 (10 de abril) 0745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 2003 diciembre) diciembre) 4.87% 6,99% 4150 (10 de 4158 (10 de 2004 diciembre) diciembre) 4.68% 6,49% El recuento anterior le permite a la Sala concluir que es más favorable para el actor el reajuste de su pensión con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993. Por tal circunstancia, se confirmará la nulidad del Oficio CREMIL No. 0779 de 10 de enero de 2007, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y, la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del índice de precios al consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 1 Por medio del cual se fja la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. 2 Que fija la escala gradual porcentual aplicable al salario básico del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, con base en la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. Respecto a la prescripción, como la petición en vía gubernativa se formuló por el demandante el 23 de octubre de 2006, las mesadas causadas con anterioridad al 23 de octubre de 2002 se encuentran prescritas de conformidad con el artículo 174 del decreto 1211 de 1990.

La Sala precisa que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC, debe hacerse hasta el 31 de diciembre 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que consagró el sistema de oscilación, fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.”. Por lo anteriormente expuesto se ordenará el reajuste de la asignación de retiro del actor hasta el 31 de diciembre de 2004 (fecha en la que se expidió el Decreto 4433). Las diferencias resultantes se ajustarán en su valor aplicando la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial en donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el

DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda con las precisiones anotadas previamente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el 08 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “A” en el proceso incoado por MIGUEL ÁNGEL DIETTES PÉREZ, con la aclaración que se encuentran prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 23 de octubre de 2002 y que el reajuste de la asignación de retiro del actor se hará hasta el 31 de diciembre de 2004, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ