CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00520-01(0584-08)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia / AUTONOMIA UNIVERSITARIA – Límites / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas territoriales. Convalidación Del simple cotejo del monto pensional reconocido y los factores salariales incluidos en la Resolución cuestionada con el texto de los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado excede el 75% que dispone la Ley le incluyó valores que no constituyen factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. Sin embargo, como en el sub lite la pensión de jubilación al demandado le fue reconocida mediante acto proferido el 15 de marzo de 1988, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para los Servidores Públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995); la situación jurídica puede eventualmente estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., julio dieciséis (16) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00520-01(0584-08)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS

Demandado: JOSE CASTILLEJO ORTIZ

APELACION INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 16 de agosto de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional solicitada. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS pretende la nulidad de la Resolución No. 0387 de 15 de marzo de 1988, proferida por el Rector de dicha institución, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al demandado JOSE

CASTILLEJO ORTÍZ.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se decrete la cesación de los efectos del acto desde la fecha de su expedición o, en subsidio, desde la suspensión provisional o el fallo definitivo, y ordenarle al demandado reintegrar el valor de las mesadas reconocidas, junto con los ajustes de valor y los intereses moratorios. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El apoderado de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas (fls.40 a 43) sostiene que en la pensión reconocida se tuvieron en cuenta factores extralegales como primas de navidad, vacaciones y semestral, que no los consagra el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, norma que regula el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes de la Universidad Distrital. De la simple confrontación entre el texto de los artículos 1º de la Ley 62 de 1985 y de la Ley 33 del mismo año y el acto acusado, se evidencia que se incluyeron

factores que la mencionada ley no contempla y la pensión fue reconocida antes de que el demandado cumpliera la edad de 55 años. La ejecución del acto acusado ha causado un perjuicio económico a la Universidad, ya que ha cancelado al demandado – sin tener derecho – una suma de dinero considerable. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el proveído impugnado, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado. Manifestó que al comparar el acto acusado con las normas superiores señaladas no se observa de bulto la violación aludida (fls. 40 a 43). El asunto planteado requiere de un estudio minucioso que no se puede realizar en este momento procesal sino al resolver de fondo las pretensiones de las partes. Para establecer los factores que se deben incluir como parte integrante de la pensión del demandado, están sujetos a un debate probatorio para determinar si el demandado cotizó o no para que se incluyeran como parte integrante de la pensión, lo cual se analiza al momento de proferir sentencia, pues por la naturaleza de este medio cautelar no le es dable al juzgador acceder a esta cuando la contienda en juicio ofrezca dudas. APELACIÓN La apoderada de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, sólo en cuanto negó la suspensión provisional (fl.44). Manifestó que el acto acusado es violatorio de normas Constitucionales y legales, que no fueron tenidas en cuenta por la Universidad para el reconocimiento y pago de la

pensión de jubilación, la cual se reconoció sin que el demandando cumpliera los requisitos de edad dispuesto en la Ley 33 de 1985, con fundamento en una liquidación que incluyó factores extralegales no consagrados en la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 31 de la Ley 33 del mismo año. Argumentó que la ejecución del acto acusado ha causado un perjuicio económico a la Universidad, ya que ha cancelado al demandado – sin tener derecho – una suma de dinero considerable. Para resolver, se CONSIDERA Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 16 de agosto de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del Decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”. En el presente asunto procede la apelación del auto admisorio de la demanda porque la entidad demandante pretende el reintegro de lo pagado en exceso desde el momento en que se profirió el acto acusado hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declare la nulidad, debidamente indexada, es decir, que supera la cuantía exigida en el artículo 132, numeral 2 del C.C.A. (100 salarios

mínimos legales mensuales). La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida. En relación con la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional en esta materia, la Sala1 unificó el criterio en caso similar, en donde se concluyó: “… Sin embargo, como en el sub lite la pensión de jubilación a la demandada le fue reconocida mediante acto proferido el 16 de julio de 1993 (fl.17), es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, su situación jurídica puede eventualmente estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley. …” Sobre la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional expedidos con base en acuerdos universitarios la Sección Segunda del Consejo de 1 En auto de 2 de abril de 2009, Exp. No. 0464-08 Actora: Liduvina Roa de Arquez. Estado en auto de 13 de septiembre de 2007, expediente No.2005024640 01, M.P. Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, expresó lo siguiente: “[...] Aunque en situaciones similares la Sala ha compartido la posición del Tribunal, de un pormenorizado análisis del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, emerge la duda si al caso concreto se aplica esta

norma o la Ley 33 de 1985. Preceptúa el citado artículo lo siguiente: ‘ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. (…). Conforme a una sana interpretación de la norma transcrita, no es evidente determinar si las situaciones jurídicas de carácter individual originadas con anterioridad a la sanción de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continúan vigentes, o si por el contrario fueron derogadas por la Ley 33 de 1985; por tanto no se puede establecer prima facie si la pensión se liquida de conformidad con dichas normas o de acuerdo a lo ordenado en la Ley 33 de 1985. De manera que si en esta etapa preliminar de la actuación se profiere pronunciamiento al respecto, se podría incurrir en juicios que serían propios de la decisión de fondo. Acorde a lo anterior, como este examen no es procedente bajo el instituto de la suspensión provisional, la Sala denegará la viabilidad de la medida debiéndose revocar el auto apelado.”. En proveído de 17 de julio de 2008, expediente No.200300505 01, M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, la Sección reiteró lo siguiente:

“El régimen general de pensiones aplicable a la demandada está contemplado en la Ley 33 de 1985, norma que la entidad actora considera transgredida con la expedición de los actos acusados, dado que aquella se encontraba vigente al momento en que la señora Chavez Rangel adquirió el status pensional y en la cual se exige 55 años de edad y 20 de servicio para que sea posible acceder a tal prestación. Adicionalmente debe tenerse en cuenta, que a la demandada no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna dada su condición de empleado público que se deduce del cargo que desempeñó como Secretaria adscrita a la Universidad de Cartagena, hasta el 31 de mayo de 1994, fecha en la cual le fue reconocida la mesada pensional. Sin embargo, en los actos demandados también se cita el Acuerdo No. 37 de septiembre 4 de 1975 (cuyo texto no obra en el expediente), proferido por el Consejo Directivo de la Universidad de Cartagena, y hace parte del marco normativo integrado para la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Iberia Chávez Rangel. Ahora bien, en cuanto a la validez de un acto administrativo expedido con fundamento en normas de carácter territorial, consagra el artículo 146 de la Ley 100 de 1993: (…) Es decir, que el mencionado artículo permitiría mantener situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden departamental y municipal) que se originen en normas de

carácter territorial. Por lo anterior emerge la duda en cuanto a la normatividad aplicable al caso concreto, dado que en los actos acusados se cita tanto la Convención Colectiva de 1977 como los Acuerdos Territoriales proferidos por las directivas del ente universitario, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandada, y no hay certeza en cuanto a la legalidad de la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 al presente asunto, en contraposición a los postulados de la Ley 33 de 1985. En éste sentido no se configura una manifiesta infracción de la normatividad superior conforme se exige en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. y se argumenta en el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó la solicitud de suspensión provisional de la pensión de jubilación de la demandada.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). De la jurisprudencia en cita se concluye lo siguiente: En relación con la autonomía de las Universidades para regular su régimen salarial y prestacional es del caso reiterar que por regla general sus servidores son empleados públicos que están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, además, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (literal f, inciso 2º). El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional

de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes Universitarios, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas. De lo anterior se concluye que en los casos en que el reconocimiento pensional se sustente en Ordenanzas, Acuerdos expedidos por los entes Universitario o en Convenciones Colectivas es evidente la vulneración flagrante de norma superior, configurándose así uno de los requisitos que exige la figura de la suspensión provisional. Teniendo en cuenta lo anterior procede la Sala al estudio del caso planteado haciendo la confrontación directa entre la norma citada como violada y el acto demandado, además de la posible aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que convalidó las situaciones jurídicas definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es del siguiente tenor literal: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)“. A su vez, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dispone: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha

Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En relación con los factores salariales incluidos en la liquidación pensional se consignó (fl.12). “Sueldo promedio, Prima Semestral, Prima vacaciones, Prima navidad..” (…)”. Del simple cotejo del monto pensional reconocido y los factores salariales incluidos en la Resolución cuestionada con el texto de los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado excede el 75% que dispone la Ley le incluyó valores que no constituyen factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. Sin embargo, como en el sub lite la pensión de jubilación al demandado le fue reconocida mediante acto proferido el 15 de marzo de 1988 (fl.13), es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para los Servidores Públicos del nivel

Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995)2; la situación jurídica puede eventualmente estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley. En este orden de ideas, el auto que negó la suspensión provisional del acto acusado deberá ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE 2 Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. CONFÍRMASE el auto de 16 de agosto de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que admitió la demanda negó la suspensión provisional solicitada. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

/A/AH