CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00523-01(1889-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION - Excede tope legal Dadas las características de la prestación (pensión de jubilación), la cual se reconoce de conformidad con las normas imperantes al momento en que se adquiere el derecho o atendiendo al régimen de transición, es imposible determinar en este momento procesal, si a pesar de que la norma que sirve de base para solicitar la suspensión provisional, establece como edad mínima para el reconocimiento de la pensión, tratándose de mujeres, la de 50 años, la actora se encuentra amparada por régimen de transición que le permitiera acceder a la pensión con una edad inferior, si se tiene en cuenta que la Ley 33 de 1985, dispuso que para quienes al momento de su entrada en vigencia tuvieran 15 años continuos o discontinuos de servicio, como es el caso de la actora, quien ya tenía 17 años, se aplicarían en relación con la edad las disposiciones que regían con anterioridad, siendo del caso un análisis del fondo mismo del asunto, el cual sólo puede hacerse cuando se alleguen las pruebas pertinentes y al momento de dictar la sentencia correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00523-01(1889-07)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS

Demandado: MARIA ELVIRA VILLARRAGA DE CADENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 28 de junio de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la UNIVERSIDAD FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No 01568 de 12 de octubre de 1988, proferida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, mediante la cual se reconoció y ordenó pagar a la señora María Elvira Villarraga de Cadena la suma de $ 154.490.oo a partir del 6 de septiembre de 1988. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se declare previa suspensión provisional, la nulidad del acto demandado que concedió ilegalmente el derecho y se ordene el reintegro de las sumas de dinero pagadas indebidamente a la señora MARÍA ELVIRA VILLARRAGA DE CADENA, debidamente indexadas. En escrito visible a folio 27 del expediente la parte actora solicita la suspensión provisional de la resolución acusada, con fundamento en el artículo 152 del C.C.A, por considerar que le ocasiona un perjuicio económico y financiero. Agrega que el acto administrativo demandado, desconoció la edad mínima exigida por la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación, excediendo los

límites establecidos en la norma aplicable, transgrediendo el artículo 1° de la ley 33 de 1985, ya que se realizó una liquidación de la mesada pensional sobre el 100% del salario promedio, cuando el porcentaje máximo establecido por la Ley es del 75% del salario recibido en el último año. Cuando se liquidó la mesada pensional se tuvieron en cuenta factores salariales que la norma reglamentaria no permitía, tales como: prima semestral, prima de vacaciones y prima de navidad, cuando la normatividad rectora establece factores salariales diferentes. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a decretar parcialmente la suspensión provisional con fundamento en lo siguiente: Consideró que con la expedición de los actos administrativos, se desconoció el ordenamiento legal, ya que se incluyeron factores extralegales no autorizados en la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 31 de la ley 33 del 29 de enero de 1985, y en consecuencia encontró procedente suspender parcialmente la resolución No 01568 del 12 de mayo de 1988 . Advierte que en el caso en estudio, al proferir el fallo, habrá de determinarse si el demandado al momento del reconocimiento de la pensión, era beneficiario de algún régimen de transición o en su defecto, si existía una norma que le permitiera pensionarse antes de los 55 años. RAZONES DE LA APELACIÓN En escrito visible a folios 46 a 48 del expediente, el apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra el auto de 28 de junio de 2007,

por medio del cual se admite la demanda y decreta la suspensión provisional del acto acusado, únicamente en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley, sin tener en cuenta lo relacionado con la edad de reconocimiento y los factores de liquidación incluidos al liquidar la pensión del actor. Discrepa la parte demandante en que la solicitud fue presentada teniendo como base jurídica el artículo 152 del C.C.A y es claro que las normas legales y constitucionales no fueron tenidas en cuenta por la Universidad, ya que para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación se debía cumplir con unos requisitos que no se acataron, ya que dicho acto administrativo ha causado y sigue causando perjuicios económicos, habiendo cancelado más de $ 337.887.272.oo. Así mismo afirma que la violación se percibe a simple vista y no requiere reflexiones profundas por cuanto la demandada fue pensionada a la edad de 39 años y 1 día de edad, cuando los requisitos para tal efecto son claros y expresos. Por todo lo anterior, solicita se ordene la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Para resolver, se CONSIDERA El acto demandado cuya suspensión provisional se solicita, es la resolución 01568 de 12 de octubre de 1988 por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar a la señora María Elvira Villarraga de Cadena la mesada pensional, por valor de $ 154.490.oo. La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores, por

consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visible y de manera ostensible dichos postulados, pues en el caso en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente dicha medida. Igualmente la medida de suspensión provisional procede contra los actos administrativos de carácter unilateral creadores de situaciones generales o particulares, cuando ese acto administrativo viole o desconozca una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, norma positiva superior. En este orden de ideas, examinada la situación que se plantea en la solicitud de suspensión provisional, observa la Sala que lo pretendido por la entidad a través del recurso es la suspensión del pago de la totalidad de la pensión reconocida a través de la resolución No 01568 de 1998, por considerar que se está vulnerando la Ley 33 de 1985, por cuanto, en primer lugar se desconoció la edad mínima exigida por la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación y en segundo lugar porque al momento de realizar la liquidación de los valores correspondientes de la mesada pensional se excedieron los límites establecidos en dicha norma efectuándose sobre el 100% del salario promedio del último año. La Sala, confirmará la providencia impugnada por lo siguiente: Dadas las características de la prestación (pensión de jubilación), la cual se reconoce de conformidad con las normas imperantes al momento en que se adquiere el derecho o atendiendo al régimen de transición, es imposible determinar en este momento procesal, si a pesar de que la norma que sirve de

base para solicitar la suspensión provisional, establece como edad mínima para el reconocimiento de la pensión, tratándose de mujeres, la de 50 años, la actora se encuentra amparada por régimen de transición que le permitiera acceder a la pensión con una edad inferior, si se tiene en cuenta que la Ley 33 de 1985, dispuso que para quienes al momento de su entrada en vigencia tuvieran 15 años continuos o discontinuos de servicio, como es el caso de la actora, quien ya tenía 17 años, se aplicarían en relación con la edad las disposiciones que regían con anterioridad, siendo del caso un análisis del fondo mismo del asunto, el cual sólo puede hacerse cuando se alleguen las pruebas pertinentes y al momento de dictar la sentencia correspondiente. Por lo anterior la Sala confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, RESUELVE CONFIRMASE el auto de 28 de junio de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual decretó la suspensión provisional parcial de la resolución No 01568 expedida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

William Moreno Moreno Secretario

Relatoría: JORM/Lmr.