CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00539-01(0014-08)-2008

PENSION DE JUBILACION - Reajuste especial / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional de los actos administrativos procede, siempre y cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Si la acción es de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la comprobación de la infracción manifiesta de una de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, deberá demostrarse, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor. Examinadas las circunstancias que rodearon el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de Cajanal, la posterior suspensión de la misma por reintegro al servicio público, la reliquidación de la misma por esta causa, la reactivación de su pago y los reconocimientos del reajuste especial, a simple vista se observa una flagrante violación de las normas invocadas. Como puede observarse, el actor no cumplía con ninguno de los requisitos señalados, pues no estaba obligado a contribuir para el funcionamiento del Fondo, en cuanto no se encontraba afiliado al mismo y su ingreso no se dio como consecuencia de su elección como Congresista. Es más, luego de la reactivación de su pensión, no aparece prueba de que se haya revinculado al servicio en tal condición. Obsérvese que su reincorporación al servicio, lo fue como Ministro Consejero y en época anterior a la creación del Fondo de Previsión Social del Congreso. De otro

lado, el Decreto 1359 de 1993, estableció como requisitos para ser beneficiario del reajuste especial, el encontrarse afiliado a la Entidad pensional del Congreso y estar al día en los aportes, exigencia que no cumplía el demandado, quien por el contrario, se afilió para acceder al reajuste señalado. Por último, y si bien, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, había establecido que el reajuste especial, no podía ser inferior al 50%, sin establecer un límite máximo, lo cierto es que dicha norma fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, en el que se dispone: “… de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas …”, lo que quiere decir, que con esta última norma se modificó la anterior, estableciendo un porcentaje máximo de reconocimiento del reajuste especial, que se supera en los actos acusados. Ahora bien, por Resolución No. 1643 de 1996, se reconocieron intereses de mora al causante, teniendo en cuenta que el reajuste especial le fue reconocido en el año de 1993, a pesar de que la Ley 4ª de 1992, que lo creó, había entrado en vigencia el 18 de mayo del mismo año, es decir, que la Entidad se había demorado en cancelarle dicho beneficio y por tal razón era acreedor a los intereses moratorios. Dicho acto, fue suspendido provisionalmente por el Tribunal, decisión que se revocará, en consideración a que se requiere de un estudio de fondo y de análisis probatorio, para establecer las condiciones en

que el beneficiario accedió a dicha suma. En las anteriores condiciones, según los argumentos expuestos en la providencia, sería del caso acceder a la suspensión provisional de los demás actos acusados en su totalidad, no obstante, por ser la actora apelante única, la Sala confirmará la providencia del Tribunal en todo lo demás, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que en su primer inciso establece las reglas generales aplicables al recurso, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00539-01(0014-08)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: RICARDO MARTINEZ MUÑOZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de julio 12 de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional parcial de los actos acusados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

 Resolución 1153 de 1993, por medio de la cual se ordena la afiliación al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República del Dr., Ricardo Martínez Muñoz, quien disfrutaba de una pensión vitalicia de jubilación reconocida y pagada por la Caja Nacional de Previsión mediante Resolución 5245 de 1969.  Resolución 1154 de 1993, por medio de la cual se decreta y ordena el pago del reajuste especial al Dr. Ricardo Martínez Muñoz, según lo establecido en el artículo 17 de Decreto 1359 de 1993.  Resolución 1598 de 1994, por medio de la cual revoca la anterior en cuanto a que reconoce el reajuste especial al Dr. Martínez Muñoz en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio devengado por un Congresista para la época.  Resolución No. 00065 de 1996, por medio de la cual se reconoce al Dr. Ricardo Martínez Muñoz, el reajuste especial con base en la Sentencia t-463795 de la Corte Constitucional, con acusación a partir del primero de Enero de 1992 generando un retroactivo por concepto de reajuste especial de los años 1992 y 1993, en la suma de $49.076176,50 a favor del Dr. Martínez.  Resolución 1643 de 1996, por medio de la cual se reconoce al demandado intereses de mora, con fundamento en el Decreto 1359 de 1996, en desarrollo de la Ley 4° de 1992.  Resolución No. 1438 de 2005, por medio de la cual sustituye en forma

definitiva a favor de la Señora Emma de la Rosa de Martínez en un porcentaje equivalente al 100% de la pensión mensual vitalicia de jubilación que disfrutaba su cónyuge efectiva a partir de junio 1° de 2005. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que el Dr. Martínez Muñoz no tenía derecho a ser afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Que se declare que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no estaba obligado legalmente a asumir el pago de la pensión de jubilación reconocida al Dr. Martínez Muñoz, por la Caja Nacional de Previsión. Que se declare que el señor Martínez Muñoz no tenía derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial ordenado por FONPRECON, en su Resolución 1154 de 1993, y 1598 de 1994. Que se declare que conforme a la Sentencia T-463 de 1995 de la Corte Constitucional y por lo ordenado en la Resolución 00065 de 1996, el Dr. Martínez Muñoz no tenía derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre el reajuste, conforme a la Resolución 1643 de 1996. Que se declare que la pensión de jubilación a favor de Martínez Muñoz, sustituida a la señora Emma de la Rosa de Martínez, no es susceptible de ser asumida por FONPRECON, de acuerdo a lo ordenado por la Resolución 1402 de 2005 y aclarada por la Resolución 1438 de 2005. Que con el objeto de salvaguardar el derecho fundamental a la Seguridad Social, en conexidad con la vida y la salud, con el fin de garantizar el mínimo vital de la

cónyuge, se ordene que mientras se decide sobre la nulidad de los actos administrativos se gire la prestación económica reconocida en la suma correspondiente a la cuota parte girada por la Caja Nacional de Previsión. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional de algunos de los actos demandados y denegó la de otros, así: Con respecto al acto contenido en la Resolución 1153 de 1993, por medio del cual se afilió al Dr. Ricardo Martínez Muñoz, al Fondo de Previsión Social del Congreso consideró que su suspensión provisional no era procedente, por cuanto los requisitos necesarios para dicha afiliación requieren de un análisis profundo que es propio de la sentencia de mérito. En lo que tiene que ver con las Resoluciones Nos. 1154 de 1993, 0679 de 1994, 1598 de 1994, 1643 de 1996,00065 de 1996, 1643 de 1996, consideró el Tribunal que del simple cotejo con las normas en que han debido fundarse, en especial del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, se aprecia su desconocimiento por parte de los actos objeto de la acción, habida cuenta del reconocimiento por un monto superior al establecido en las normas citadas. Con respecto a la Resoluciones Nos. 1402 de 2005, por medio de la cual se sustituyó la pensión del Dr. Ricardo Martínez Muñoz a favor de su cónyuge supérstite en un moto equivalente al 100% de la pensión mensual vitalicia de

jubilación a favor del causante, y la Resolución 1438 de 2005 en cuanto aclaró la anterior, se decretó la suspensión provisional parcial respecto del monto liquidado que incluyó en reajuste especial. Con respecto al sujeto pasivo de la obligación pensional, consideró el Tribunal que es una cuestión de fondo que se dilucidará en la sentencia de mérito. RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación por considerar que los requisitos para el decreto de la suspensión provisional no se encontraban acreditados. Consideró que de las normas legales existentes no se deriva de forma evidente una violación por parte de las Resoluciones acusadas, por cuanto el fondo del asunto gira en torno a determinar las normas aplicables al caso concreto, lo cual supone un análisis posterior. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional de los actos administrativos procede, siempre y cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Si la acción es de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la comprobación de la infracción manifiesta de una de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, deberá demostrarse, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor. En el presente caso, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, demandó los actos señalados en la parte motiva, por considerar que con la

expedición de los mismos, se incurrió en una flagrante violación de las siguientes normas:  Artículo 1º de la Ley 19 de 1987  Artículos 4º y 8º del Decreto 1359 de 1993  Artículo 7º del Decreto 1293 de 1994 que modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. Fundamenta la solicitud en que del estudio de las normas señaladas como vulneradas, se evidencia que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, sólo puede asumir una pensión ya reconocida por una caja o entidad independiente, cuando se cumplan las previsiones del artículo 1º de la Ley 19 de 1987 que modificó la Ley 33 de 1985. No obstante, el Fondo afilió al doctor MARTÍNEZ MUÑOZ, sin que llenara los requisitos establecidos, teniendo en cuenta que el jubilado no se reincorporó al Congreso de la República, sino al servicio oficial en el cargo de Ministro Consejero de la Embajada de Colombia ante la Organización de las Nacionales Unidas para la Alimentación y la Agricultura –FAOcon sede en Roma y posteriormente como Ministro Consejero ante el Gobierno de Italia. Por su parte, el Decreto 1359 de 1993, establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones, aplicable a los senadores y representantes y señaló expresamente que sólo accederían a dicho régimen pensional, los congresistas que al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial y que cumplieren las condiciones y los requisitos establecidos

en el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 19 de 1987. Lo anterior quiere decir, que la figura de la afiliación al fondo de pensiones del Congreso procede, cuando se acredita vinculación al Congreso de la República y los aportes deben ser pagados a esa entidad, de lo contrario, el Fondo no es la entidad pensional llamada a responder y administrar aportes y cargos a otra entidad del Estado. El literal a) del artículo 4º del Decreto 1359 de 1993, dentro de los requisitos para acceder al régimen pensional de congresistas, exige encontrarse afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente los aportes, requisito con el que no cumplía el demandado. FONPRECON, reconoció el reajuste especial de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, a partir del 1º de enero de 1992, en cuantía del 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio, cuando la Ley establece el 50% del promedio de lo que devengaban por pensión los congresistas para el año de 1994. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: Los artículos citados, disponen lo siguiente: Ley 19 de 1987 ARTÍCULO 1o. El artículo 23 de la Ley 33 de 1985 quedará así: Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento. Los Congresistas que para tomar posesión de sus cargos

hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua. … PARÁGRAFO. Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán siendo de las entidades de previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho.

DECRETO 1359 de 1993

ARTÍCULO 4o. REQUISITOS PARA ACCEDER A ESTE REGIMEN PENSIONAL. Para que un Congresista pueda acceder a la aplicación de este régimen especial, deberá cumplir en debida forma con los siguientes requisitos: a) Encontrarse afiliado a la Entidad Pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma. Haber tomado posesión de su cargo. PARÁGRAFO. De igual manera accederán a este régimen pensional los Congresistas que al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación decretada por cualquier entidad del orden nacional o territorial y que cumplieren las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 1o,inciso 2o de la Ley 19 de 1987. ARTÍCULO 8o. CONGRESISTAS PENSIONADOS Y VUELTOS A ELEGIR. En armonía con lo dispuesto en el

parágrafo del artículo 4o del presente Decreto, los Senadores y Representantes a la Cámara que al momento de tomar posesión de su cargo hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público, al terminar su gestión como Congresistas, la seguirán percibiendo de la Entidad Pensional del Congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen siempre que a la vigencia de este Decreto, hubieren adquirido tal derecho según lo establecido en el artículo 1o, inciso 2o de la Ley 19 de 1987. … DECRETO 1293 DE 1994 ARTICULO 7o. El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: "Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994". El Tribunal suspendió provisionalmente y en forma parcial los actos acusados, al

considerar que se evidenciaba una manifiesta violación de la normatividad invocada por el demandante, en cuanto el reajuste especial reconocido en los actos administrativos impugnados, superan el tope máximo establecido por el Legislador. La anterior decisión, la confirmará la Sala por lo siguiente: Según consta en el expediente, luego de 20 años de servicios a diferentes entidades públicas, la Caja Nacional de Previsión reconoció al señor RICARDO GUILLERMO MARTÍNEZ MUÑOZ, una pensión de jubilación en calidad de congresista. En el año de 1984, solicitó la suspensión del pago de la pensión, por reintegro al servicio público, con el fin de asumir el cargo de Ministro Consejero de la Embajada de Colombia ante la Organización de las Nacionales Unidas para la Alimentación y la Agricultura –FAOcon sede en Roma y posteriormente como Ministro Consejero ante el Gobierno de Italia, en los cuales se desempeñó hasta el año de 1988, fecha a partir de la cual se reactivó el pago de su pensión. Proferida la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, normas estas últimas que establecieron un reajuste especial a las pensiones de senadores y representantes jubilados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª, el actor solicitó su reconocimiento y para el efecto fue afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso y en la misma fecha le fue reconocido el reajuste en cuantía del 50% establecido en la norma. Posteriormente, este ajuste le fue aumentado al 75%.

Examinadas las circunstancias que rodearon el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de Cajanal, la posterior suspensión de la misma por reintegro al servicio público, la reliquidación de la misma por esta causa, la reactivación de su pago y los reconocimientos del reajuste especial, a simple vista se observa una flagrante violación de las normas invocadas. En efecto, la Ley 19 de 1987, trae como destinatarios de las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, además de aquellos que estén obligados legalmente a contribuir para su funcionamiento, a quienes siendo pensionados, sean elegidos congresistas, siempre y cuando el nuevo lapso de vinculación no sea inferior a un año, ya sea en forma continua o discontinua. Como puede observarse, el actor no cumplía con ninguno de los requisitos señalados, pues no estaba obligado a contribuir para el funcionamiento del Fondo, en cuanto no se encontraba afiliado al mismo y su ingreso no se dio como consecuencia de su elección como Congresista. Es más, luego de la reactivación de su pensión, no aparece prueba de que se haya revinculado al servicio en tal condición. Obsérvese que su reincorporación al servicio, lo fue como Ministro Consejero y en época anterior a la creación del Fondo de Previsión Social del Congreso. De otro lado, el Decreto 1359 de 1993, estableció como requisitos para ser beneficiario del reajuste especial, el encontrarse afiliado a la Entidad pensional del Congreso y estar al día en los aportes, exigencia que no cumplía el doctor MARTÍNEZ MUÑOZ, quien por el contrario, se afilió para acceder al reajuste

señalado. Por último, y si bien, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, había establecido que el reajuste especial, no podía ser inferior al 50%, sin establecer un límite máximo, lo cierto es que dicha norma fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, en el que se dispone: “… de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas …”, lo que quiere decir, que con esta última norma se modificó la anterior, estableciendo un porcentaje máximo de reconocimiento del reajuste especial, que se supera en los actos acusados. Ahora bien, por Resolución No. 1643 de 1996, se reconocieron intereses de mora al causante, teniendo en cuenta que el reajuste especial le fue reconocido en el año de 1993, a pesar de que la Ley 4ª de 1992, que lo creó, había entrado en vigencia el 18 de mayo del mismo año, es decir, que la Entidad se había demorado en cancelarle dicho beneficio y por tal razón era acreedor a los intereses moratorios. Dicho acto, fue suspendido provisionalmente por el Tribunal, decisión que se revocará, en consideración a que se requiere de un estudio de fondo y de análisis probatorio, para establecer las condiciones en que el beneficiario accedió a dicha suma. En las anteriores condiciones, según los argumentos expuestos en la providencia, sería del caso acceder a la suspensión provisional de los demás actos acusados en su totalidad, no obstante, por ser la actora apelante única, la Sala confirmará la

providencia del Tribunal en todo lo demás, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que en su primer inciso establece las reglas generales aplicables al recurso, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE CONFÍRMASE el auto de julio 12 de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual accedió a la suspensión provisional parcial de las Resoluciones 1598 de 1998, 0065 de 1996 y 1438 de 2005 y denegó la de las Resoluciones 1153 y 1154 de 1993. REVÓCASE en cuanto suspendió provisionalmente la Resolución No. 1643 de 1996, por las razones anotadas. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Ejecutoriado, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: AJSD/Lmr.