CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00564-02(2344-08)-2009

DEMANDA DE RECONVENCION – Rechazo por la caducidad de la acción. Acto de retiro del servicio. Conteo del término / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – Acción de nulidad y restablecimiento. Caducidad. Conteo del término Tratándose de actos de retiro del servicio, el interés para obrar del demandante nace a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación, es decir, desde la ejecución del acto respectivo y no desde su notificación. En este caso, como el retiro del servicio se hizo efectivo a partir del 11 de marzo de 1988, es indudable que para la fecha de presentación de la demanda de reconvención, esto es el 10 de abril de 2008, el término de caducidad mencionado se encontraba ampliamente superado. La demanda de reconvención constituye el ejemplo típico de una acumulación de pretensiones; dicha demanda debe reunir los requisitos de toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y supone, además, el agotamiento de la vía gubernativa y que la acción que se instaura no se encuentre caducada. La Sala reitera que es necesario que la acción no se encuentre caducada al momento de presentar la demanda de reconvención pues es necesario cumplir con todos y cada uno de los requisitos de la demanda principal independientemente de que ésta se haya presentado en el término de fijación en lista de la demanda principal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION B

Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00564-02(2344-08)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Demandado: TEMILDA DIAZ DE TRIANA Auto interlocutorioApelación Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 22 de mayo de 2008 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C por medio del cual se rechazó la demanda de reconvención presentada por la señora Temilda Díaz de Triana.

I. ANTECEDENTES 1.1. La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por intermedio de apoderado, solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución No. 0326 del 19 de marzo de 1988 “ Por la cual se retiro del servicio a la señora Temilda Díaz de Triana, por pensión vitalicia de jubilación

“

2. Resolución No. 0585 del 19 de abril de 1988 “Por la cual se reconoció pensión de jubilación a la señora Temilda Díaz de Triana” A título de restablecimiento solicita se condene a la demandada a reintegrar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, las sumas pagadas por mesadas pensionales y adicionales, en los meses de junio y diciembre desde la fecha en que se le concedió la pensión de jubilación. 1.2. La señora Temilda Díaz de Triana, presentó demanda de reconvención para

que en el evento en que se anule la Resolución No, 585 de 1988 se declare que tiene derecho a la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, como quiera que al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1985 contaba con más de 17 años de servicio al Estado. Como pretensión subsidiaria solicitó se declarara sin efecto la Resolución No. 326 del 10 de marzo de 1988 por lo cual ordenó retirar del servicio a mi mandante y en consecuencia disponer su reintegro inmediato al cargo que venia desempeñando, sin solución de continuidad.

II. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL Por auto del 22 de mayo de 2008 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, rechazó la demanda de reconvención.

Consideró el Tribunal que la demanda de reconvención debía reunir todos los requisitos de cualquier demanda, por lo que examinó sí el libelo presentado reunía cada uno de los contemplados en los artículos 135 a 142 del C.C.A. De esta forma, el Tribunal encontró que respecto a la primera de las pretensiones, la demanda de reconvención no cumplía con el agotamiento de “vía gubernativa” o petición previa ante la administración ante la administración. Con relación a la pretensión subsidiaria, el Tribunal anotó que ha operado el fenómeno de caducidad frente a la Resolución No. 326 del 10 de marzo de 1988 por medio de la cual se retiró del servicio a la demandada. Por lo anterior rechazó la demanda de reconvención (fls. 117 a119).

III. EL RECURSO El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el auto

del 22 de mayo de 2008 argumentando que: El término que fija la ley para presentar una nueva demanda contra el demandante principal es el de la fijación en lista de la admisión de la primera demanda (Ley 446 de 1998 artículo 47), lapso en el cual se presentó la demanda de reconvención. El recurrente considera que el razonamiento del Tribunal es incorrecto, por cuanto el acto del que se pide la nulidad, se encuentra demandado precisamente por la entidad que lo expidió y actualmente la Universidad esta pagando la pensión con fundamento en dicho acto. 2 Se pretende con la demanda de reconvención que en el evento en que prosperen las pretensiones de la demanda presentada por la Universidad, el Juez también se pronuncie sobre el derecho que tiene la señora Temilda Díaz de Triana a su pensión de acuerdo a las normas aplicables en este caso. De otra parte, el recurrente resalta que en el salvamento de voto manifestado por la Dra. Amparo Oviedo Pinto, se pone de presente que el debate jurídico sobre el derecho pensional debió abrirse y por lo tanto debió ordenarse la corrección de la demanda y no el rechazo como se hizo. Finalmente solicitó que se revocara el auto del Tribunal y, en su lugar, se ordenera dar el trámite a la demanda de reconvención (fls. 131 a 135).

IV. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada parcialmente, para lo cual esta Sala hace un recuento del trámite del proceso así: La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por intermedio de apoderado, solicitó que

se declarara la nulidad de las Resoluciones por las cuales se reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación a favor de la demandada. A título de restablecimiento solicitó se condenara a la demandada reintegrar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, las sumas pagadas por mesadas pensionales y las adicionales de los meses de junio y diciembre, desde la fecha en que se le concedió la pensión de jubilación. Mediante auto de 26 de julio de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda presentada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y decretó la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 326 del 10 de marzo y 0585 del 19 de abril de 1988 (fls. 39 a 43). Contra la anterior providencia, la parte demandada interpuso el recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el cual fue resuelto por esta Sección mediante auto de 1° de noviembre de 2007 revocando el auto apelado (fls. 66 a 73). El presente caso vuelve a esta Corporación para que se resuelva sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 22 de mayo de 2008, mediante el cual se rechazó la demanda de reconvención, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La demanda de reconvención se presentó por la parte demandada en el término de fijación en lista, pretendiendo que “…en el evento que la jurisdicción administrativa, mediante sentencia definitiva acceda a las pretensiones de la demanda principal 3 presentada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, y declare la

nulidad de las Resaoluciones No. 0585 de 19 de abril de 1988 expedida por el Rector de la Universidad, la cual reconoce y ordena pagar la pensión a la demandada; el Honorable Tribunal deberá DECLARAR que la señora TEMILDA DIAZ TRIANA tiene derecho a la pensión jubilatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, como quiera que mi representada al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1985 contaba con más de 17 años de servicio al Estado. 2Subsidiariamente en caso de no acceder a la pretensión principal, a título indemnizatorio, y dado el perjuicio causado a mi mandante que actuó de buena fe en garantía de la seguridad jurídica, el H. Tribunal Deberá declarar sin efecto la Resolución No. 326 del 10 de marzo de 1988 emanada de la Rectoría de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas por lo cual ordenó retirar del servicio a mi mandante y en consecuencia, deberá y disponer el reintegro inmediato de la señora Temilda Díaz de Triana al cargo que venia desempeñando , sin solución de continuidad” (fl. 111) En primer lugar la Sala debe advertir que la demanda de reconvención se presentó dentro del término de fijación de lista. Respecto de la decisión del Tribunal de rechazar la demanda de reconvención por no haberse agotado vía gubernativa o petición previa ante la administración, considera la Sala que el Tribunal hace referencia al hecho de que no existe un pronunciamiento de la administración acerca del derecho al reconocimiento de la

pensión de jubilación conforme al artículo 17 de la Ley 6 de 1945, así debe entenderse que el rechazó de la demanda de reconvención se hizo por ineptitud sustantiva por falta de objeto, puesto que no hay acto administrativo cuya anulación determine un restablecimiento del derecho similar al que se comenta. No obstante lo anterior, estima la Sala que la Resolución No. 585 de 1988, es el acto administrativo por medio del cual se decidió sobre la pensión de jubilación solicitada, y es con esta con la que no se encuentra conforme la señora Díaz de Triana, por que en su sentir debió reconocerse la pensión de jubilación conforme a la Ley 6 de 1945, por lo que corresponde al acto que ahora demanda en reconvención. Cabe anotar que la Resolución No. 585 de 1998 fue expedida por el Rector de la Universidad (fls. 10 a 12), por lo cual sólo era procedente la interposición del recurso de reposición, el cual era facultativo. Por lo anterior,esta Sala considera que se encuentran todos los requisitos de procedibilidad para que se admita la demanda de reconvención en relación con la Resolución No. 585 de 1988 por la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación a la señora Díaz de Triana. 4 Respecto de la pretensión de anular la Resolución 0326 de 1998 la Sala anota que de la documentación allegada al expediente se evidencia que el retiro del servicio de la señora Díaz fue a partir del 11 de marzo de 1998 y que la demanda de reconvención fue presentada el 10 de abril de 2008 (fls. 111 a 114).

El artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, dispone que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.” La Sala ha reiterado que tratándose de actos de retiro del servicio, el interés para obrar del demandante nace a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación, es decir, desde la ejecución del acto respectivo y no desde su notificación. En este caso, como el retiro del servicio se hizo efectivo a partir del 11 de marzo de 1988, es indudable que para la fecha de presentación de la demanda de reconvención, esto es el 10 de abril de 2008, el término de caducidad mencionado se encontraba ampliamente superado. La demanda de reconvención constituye el ejemplo típico de una acumulación de pretensiones; dicha demanda debe reunir los requisitos de toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y supone, además, el agotamiento de la vía gubernativa y que la acción que se instaura no se encuentre caducada. La Sala reitera que es necesario que la acción no se encuentre caducada al momento de presentar la demanda de reconvención pues es necesario cumplir con todos y cada uno de los requisitos de la demanda principal independientemente de que ésta se haya presentado en el término de fijación en lista de la demanda principal. Así las cosas, la Sala concluye que es procedente el rechazo de la demanda de reconvención en cuanto a las pretensiones de nulidad del acto de retiro y el

respectivo reintegro de conformidad con el inciso 3º del artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998. Entonces la Sala confirmará parcialmente el auto apelado del 22 de mayo de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción, por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

V. RESUELVE :

5 CONFÍRMASE parcialmente el auto del 22 de mayo de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, en cuanto al rechazó de la demanda de reconvención respecto de la nulidad de la Resolución No. 0326 de 19988 mediante la cual se retiro del servicio a la señora Temilda Díaz de Triana Respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución 585 de 1988 REVOCASE la decisión apelada, y en su lugar se ordena dar el tramité a la demanda de reconvención de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal para que continúe con el trámite que corresponda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

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