CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00584-01(1718-08)-2016

PENSION DE JUBILACIONRØgimen de transici(cid:243)n. Aplicaci(cid:243)n. Requisitos son los exigidos por el rØgimen anterior al que se encuentren afiliados Como se observa el inciso 2 del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, establece una prerrogativa para los afiliados, consistente en que ante el cambio de legislaci(cid:243)n, Østos bajo el cumplimiento de los supuestos de edad o tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, conservan el derecho a beneficiarse del rØgimen anterior al cual se encuentren afiliados, en concreto, respecto de la edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, el tiempo de servicio o el nœmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi(cid:243)n.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

REGIMEN ESPECIAL PENSIONAL DE CONGRESISTAS –RØgimen de transici(cid:243)n. Beneficia a quienes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 y del Sistema de seguridad Social en Pensiones tuvieran la calidad de congresista Aunque el actor estÆ cobijado por el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en la Ley 100 de 1993, la normatividad que se le aplica v(cid:237)a transici(cid:243)n no puede ser el rØgimen especial de congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, pues antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, esta no era la norma que se le aplicaba. As(cid:237), lo solicitado en la demanda, desconoce la finalidad del establecimiento del rØgimen

de transici(cid:243)n como medida de protecci(cid:243)n para los afiliados ante un trÆnsito normativo, pues el demandante antes del 1 de abril de 1994 no ten(cid:237)a ninguna expectativa objeto de protecci(cid:243)n o derecho cierto respecto del rØgimen especial de congresistas, como quiera que no ten(cid:237)a esa condici(cid:243)n, dado que fue elegido Representante a la CÆmara por el Departamento del Valle del Cauca, del 2002 al

2006. Visto lo anterior, determina la Sala que no asiste la raz(cid:243)n al actor al afirmar que es beneficiario del rØgimen especial de congresistas contemplado en el Decreto 1359 de 1993, pues como ya se indic(cid:243), solo adquiri(cid:243) la condici(cid:243)n de Representante a la CÆmara por el periodo 2002 al 2006, mucho tiempo despuØs de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994 y de la Ley 4 de 1992, el 18 de mayo de 1992 (fecha en fue promulgada) norma que en el art(cid:237)culo 17 previ(cid:243) la creaci(cid:243)n de un rØgimen especial para congresistas, que se concret(cid:243) en el Decreto 1359 de 1993. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 13 de febrero de 2014, C.P., Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, Rad. 204507 sentencia de 22 de agosto de 2013, C.P., Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren,

Rad. 1473-08.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 17 / DECRETO 1354 DE 1993 – ARTICULO 1 / DECRETO 1354 DE 1993 – ARTICULO 17 / DECRETO 1354 DE 1993 – ARTICULO 18 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 273 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1293 DE 1994 / LEY 19 DE 1987 – ARTICULO 1

PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTAS - RØgimen de transici(cid:243)n. No aplicaci(cid:243)n del principio de favorabilidad .Aplicaci(cid:243)n del rØgimen de especial de la Fuerza Pœblica El principio m(cid:237)nimo fundamental de favorabilidad en materia laboral estÆ previsto en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica como la «situaci(cid:243)n mÆs favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci(cid:243)n e interpretaci(cid:243)n de las fuentes formales de derecho»; sobre Øste ha considerado la jurisprudencia constitucional que en su acepci(cid:243)n en sentido estricto se refiere a la norma mÆs ventajosa para el trabajador, cuando el operador jur(cid:237)dico tiene dudas sobre dos normas vigentes aplicables al momento de causarse el derecho. En este orden, en el caso bajo anÆlisis, establece la Sala, que no se dan los presupuestos para que proceda la

aplicaci(cid:243)n del principio de favorabilidad, como quiera que no existe duda sobre la normatividad en materia pensional que rige la situaci(cid:243)n del demandante, pues como ya se concluy(cid:243), es beneficiario del rØgimen especial de la fuerza pœblica, al estar cobijado por el rØgimen de transici(cid:243)n regulado en el inciso 2 del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993. NOTA DE RELATORIA. Corte Constitucional, sentencia

T-435-14, M.P., Luis Guillermo Guerrero PØrez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., siete (7) de abril de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2007-00584-01(1718-08)

Actor: JAIME ERNESTO CANAL ALBAN

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPUBLICA - FONPRECON AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de marzo de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n C neg(cid:243) las pretensiones de la demanda presentada por el seæor Jaime Ernesto Canal Alban contra el Fondo de

Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, en adelante Fonprecon. ANTECEDENTES El seæor Jaime Ernesto Canal AlbÆn, a travØs de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 85 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de los actos administrativos dictados por Fonprecon, contenidos en las Resoluciones No. 2398 del 18 de diciembre de 2006, que le neg(cid:243) el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n como Representante a la CÆmara, conforme al rØgimen especial para congresistas, y No. 0023 del 12 de enero de 2007, que al resolver el recurso de reposici(cid:243)n, confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n de negar el reconocimiento pensional. Solicit(cid:243) igualmente que se declare la invalidez de la afiliaci(cid:243)n realizada por el actor al fondo privado de pensiones SKANDIA, el mes de diciembre de 2003, que en consecuencia los aportes realizados Øste se entiendan hechos al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica. Como consecuencia de tal declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la entidad demandada, reconocer, liquidar y pagar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del actor, desde el 20 de julio de 2006, cuando se retir(cid:243) del servicio,

teniendo en cuenta el 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado por todo concepto durante el œltimo aæo de servicios, como Representante a la CÆmara. As(cid:237) mismo solicita que la condena se ajuste conforme al IPC en aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, que se ordene el pago de los intereses moratorios y que la sentencia se cumpla en los tØrminos establecidos en el art(cid:237)culo 178 del CCA. Los hechos de la demanda se resumen as(cid:237): Indica que el seæor Jaime Ernesto Canal Alban prest(cid:243) sus servicios al EjØrcito Nacional durante 35 aæos, 4 meses y 18 d(cid:237)as, donde alcanz(cid:243) el grado de Brigadier General de la Repœblica Seæala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa Nacional, le reconoci(cid:243) al actor, una asignaci(cid:243)n de retiro. Explica que el demandante fue elegido Representante a la CÆmara por el Departamento del Valle del Cauca, para el per(cid:237)odo constitucional del 20 de julio de 2002 al 19 de julio de 2006. Anota que al momento de tomar posesi(cid:243)n del cargo de congresista, se afili(cid:243) al fondo de pensiones privado SKANDIA, que pertenece al rØgimen de ahorro individual con solidaridad. Agrega que en el mes de septiembre de 2002 se traslad(cid:243) al Fondo de Previsi(cid:243)n

Social del Congreso de la Repœblica. Adiciona que nuevamente se traslad(cid:243) a SKANDIA del mes de octubre de 2002 a enero de 2003. Explica que como el 29 de enero de 2003 entr(cid:243) en vigencia la Ley 797 de 2003, (que modific(cid:243) el literal e del art(cid:237)culo 13 de la Ley 100 de 1993) y permit(cid:237)a a los afiliados escoger el rØgimen pensional, entonces el actor optó por “regresarse al de prima media con prestaci(cid:243)n definida a cargo del FONDO DE PREVISI(cid:211)N SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REP(cid:218)BLICA, en donde permanece hasta el 30 de noviembre del 2003; esto es, permanece luego de haber hecho la escogencia del régimen de pensiones de su preferencia por espacio de 10 meses” (fl. 14). Agrega que “de nuevo y por desinformación” se traslada nuevamente al rØgimen de ahorro individual con solidaridad, fondo de pensiones privado SKANDIA, de diciembre de 2003 hasta el 30 de mayo de 2006. Anota que fue inducido en un error y que Fonprecon incurri(cid:243) en una irregularidad al permitir que sin haber cumplido los 5 aæos que deb(cid:237)a permanecer all(cid:237) se trasladara nuevamente a SKANDIA en el mes de diciembre de 2003, por esta raz(cid:243)n solicita ante la jurisdicci(cid:243)n que sus aportes por pensi(cid:243)n se hagan a Fonprecon como lo hab(cid:237)a escogido en febrero de 2003, amparado en el per(cid:237)odo

de gracia previsto en la Ley 797 de 2003. Expresa que el actor present(cid:243) el 18 de septiembre de 2006, la solicitud de reconocimiento pensional “pidiendo se tuviera en cuenta no solo el per(cid:237)odo servido en el Congreso de la República, sino el tiempo servido en el Ejército Nacional” (fl. 14). Manifiesta que segœn la Resoluci(cid:243)n No. 2976 del 13 de septiembre de 2006, cuando Fonprecon le otorgue la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n demandada, se extingue la asignaci(cid:243)n de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Expresa que la entidad accionada a travØs de la Resoluci(cid:243)n No. 2398 del 18 de diciembre de 2006, le neg(cid:243) el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n basÆndose en que, el 19 de julio de 2002, el actor se traslad(cid:243) a un fondo de pensiones privado, SKANDIA, en el que deb(cid:237)a permanecer 3 aæos. Agrega que contra este acto administrativo present(cid:243) recurso de reposici(cid:243)n que fue resuelto mediante la Resoluci(cid:243)n No. 0023 del 12 de enero de 2007, que confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n de negar el reconocimiento pensional, dado que el demandante se traslad(cid:243) al rØgimen de ahorro individual con solidaridad, el 1 de diciembre de 2003, es decir, antes del 29 de enero de 2004, fecha anterior al vencimiento del

per(cid:237)odo de gracia que otorg(cid:243) la Ley 797 de 2003, de modo que estaba obligado a permanecer en ese rØgimen por lo menos 5 aæos, hecho que torna en invÆlido el traslado que realiz(cid:243) al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, del 1 de junio al 19 de julio de 2006. Explica que en la Resoluci(cid:243)n No. 0023 del 12 de enero de 2007 se concluye que al ser invÆlido el traslado que efectu(cid:243) el actor al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, no era procedente estudiar la solicitud de reconocimiento pensional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, los art(cid:237)culos 2, 29, 48, 49, 53, 58 y 230. De la Ley 19 de 1987, el art(cid:237)culo 1. La Ley 4 de 1992. La Ley 100 de 1993. De la Ley 797 de 2003, el art(cid:237)culo 2. El Decreto 1359 de 1993. El Decreto 1293 de 1994. Al explicar el concepto de violaci(cid:243)n en la demanda, se precisa que la entidad accionada desconoci(cid:243) la prohibici(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 2 de la Ley 797 de 2003,

pues permiti(cid:243) que los aportes a pensi(cid:243)n del actor se realizaran a un fondo privado, para as(cid:237) poder despuØs negar la reclamaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Seæala que los actos demandados interpretan de forma equivocada el art(cid:237)culo 2 de la Ley 797 de 2003 al exponer que entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2004, el actor “hizo dos elecciones de régimen y por tanto tenía que permanecer en el último de éstos, es decir, en el de ahorro individual con solidaridad.” (fl. 19). Aduce que la norma precitada indica que el afiliado ten(cid:237)a un aæo para conocer la norma y decidirse por uno de los dos reg(cid:237)menes de pensi(cid:243)n y que una vez efectuada la selecci(cid:243)n inicial solo pod(cid:237)a trasladarse 5 aæos despuØs. En criterio del actor, la entidad demandada da un entendimiento diferente a la ley pues “clara fue la ley en la concesi(cid:243)n del periodo de gracia para elegir el rØgimen pensional a conveniencia del cotizante y tambiØn fue clara en decir que hecha la elecci(cid:243)n inicial, all(cid:237) deber(cid:237)a permanecer el trabajador por un per(cid:237)odo no inferior a 5 aæos” (fl. 19). Indica que debido a la falta de informaci(cid:243)n del actor y con la anuencia del fondo, Øste volvi(cid:243) a trasladarse al fondo privado SKANDIA, en el mes de diciembre de 2003,

pero que este traslado no puede considerarse vÆlido, toda vez, que el art(cid:237)culo 2 de la Ley 797 de 2003 orden(cid:243) claramente que a partir de la elecci(cid:243)n inicial, solo era posible trasladarse de rØgimen pasados 5 aæos. Agrega que la entidad quiso corregir su error al aceptar que el demandante nuevamente se trasladara a Fonprecon en junio de 2006, respetando la elecci(cid:243)n inicial del actor. Manifiesta que los aportes realizados el fondo privado desde el mes de diciembre de 2003 deben entenderse hechos a Fonprecon. Anota que la decisi(cid:243)n de la entidad accionada de negar la pensi(cid:243)n solicitada por el actor conforme al “régimen especial establecido para congresistas le ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad” (fl. 20). Advierte que al actor en su condici(cid:243)n de congresista, se le debe aplicar el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992 que contempla un monto de la pensi(cid:243)n del 75% del ingreso mensual promedio del œltimo aæo de servicios. Agrega que igualmente es beneficiario del Decreto 1359 de 1993 que desarrolla el art(cid:237)culo 17 (cid:237)dem el que “exige que para que sea aplicable este rØgimen especial, el congresista se encuentre dentro de los preceptos del art(cid:237)culo 1” del parÆgrafo 2” de la Ley 19 de

1987, los Congresistas que al momento de su elecci(cid:243)n estØn disfrutando de una pensión decretada por cual entidad en orden nacional o territorial” (fl. 15). Expone que es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n, toda vez que al 1” de abril de 1994 cuando entr(cid:243) en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con mÆs de 40 aæos de edad y mÆs de 15 aæos de servicios. Detalla que prest(cid:243) sus servicios al ejØrcito nacional durante 35 aæos y al Congreso de la Repœblica por 4 aæos, y que cuenta con mÆs de 55 aæos de edad. Anota que la normatividad que se le aplica al actor por encontrarse en el rØgimen de transici(cid:243)n, es el Decreto 1293 de 1994, que en el art(cid:237)culo 2 dispone que los congresistas tienen derecho a los beneficios del rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1” de abril de 1994, en caso de los hombres tuvieran mÆs de 40 aæos o haber cotizado durante 15 aæos o mÆs. Indica que segœn el art(cid:237)culo 1” de la Ley 19 de 1987, quien ya tenga una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida con anterioridad y que siendo elegido congresista deba renunciar a aquélla, la podrá “seguir percibiendo del fondo de previsi(cid:243)n social del

congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez se suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de su vinculaci(cid:243)n al congreso y de aporte el fondo, no podrÆ ser inferior a un (1) aæo, en forma continua o discontinua” (fl. 16). Seæala que en las resoluciones demandadas se certifica que el actor cotiz(cid:243) en Fonprecon, en septiembre de 2002, de febrero a noviembre de 2003 y de junio al 19 de julio de 2006, por lo cual concluye que sus aportes sobrepasan los 12 meses y 19 d(cid:237)as, y que cumple con las condiciones establecidas por la Ley 19 de 1987. CONTESTACI(cid:211)N El Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes razonamientos (fls. 44 a 49): Expuso que el actor realiz(cid:243) cotizaciones a Fonprecon, en septiembre del aæo 2002, de febrero a noviembre de 2003 y de junio al 19 de julio de 2006, sin embargo por este hecho, Fonprecon no estÆ obligado a reconocerle una pensi(cid:243)n, pues el seæor Canal Alban de manera libre escogi(cid:243) el rØgimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por el fondo privado SKANDIA. Consider(cid:243) que el fondo no puede desconocer una norma que es clara en seæalar el tiempo m(cid:237)nimo de permanencia en un rØgimen, pues donde el legislador no

distingue, el intØrprete tampoco lo puede hacer. Resalt(cid:243) que el demandante debe acreditar que si bien se afili(cid:243), el 19 de julio de 2002 a SKANDIA, en el rØgimen de ahorro individual con solidaridad, es Fonprecon quien tiene la obligaci(cid:243)n de reconocerle la pensi(cid:243)n. Adujo que el accionante al afiliarse, el 19 de julio de 2002 a SKANDIA escogi(cid:243) el rØgimen de ahorro individual con solidaridad, en el que deb(cid:237)a permanecer un tiempo m(cid:237)nimo de tres aæos, como lo ordenaba el art(cid:237)culo 13 de la Ley 100 de 1993. Afirm(cid:243) que el actor al trasladarse al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, el 1 de febrero de 2003 y devolverse nuevamente al RAIS, el 1 de diciembre de 2003, deb(cid:237)a permanecer en Øste por lo menos 5 aæos, en aplicaci(cid:243)n de la Ley 797 de 2003. Anot(cid:243) que aunque el demandante se haya trasladado nuevamente al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida, del 1” de julio al 19 de julio de 2006, este traslado no tiene validez, dado que el seæor Canal Alban no permaneci(cid:243) el tiempo m(cid:237)nimo que la ley requiere para cambiarse de rØgimen. Resalt(cid:243) que frente a la invalidez del traslado al rØgimen de prima media con

prestaci(cid:243)n definida, el actor no estÆ afiliado a Fonprecon, siendo improcedente su solicitud de reconocimiento pensional. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsecci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n C, en sentencia del 27 de marzo de 2008, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (fls. 209 a 227): Consider(cid:243) que el Presidente de la Repœblica en cumplimiento del art(cid:237)culo 273 de la Ley 100 de 1993, expidi(cid:243) el Decreto 691 de 1994, que incorpor(cid:243) a los congresistas al Sistema General de Pensiones, respetando sus derechos adquiridos con fundamento en normas anteriores. Precis(cid:243) que el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 (declarado exequible por la Corte Constitucional en las sentencias C-410/93, C126/95 y C-168/95) prevØ un rØgimen de transici(cid:243)n, que en caso del actor al tener mÆs de 40 aæos, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le permite beneficiarse de la normatividad anterior que le era aplicable. Explic(cid:243) sobre el rØgimen pensional de los congresistas, anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, que el Congreso expidi(cid:243) la Ley 4 de 1992 que en su art(cid:237)culo 17 indicó que el Gobierno Nacional “establecerá un régimen de pensiones, reajustes

y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrÆn ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista (…)” (fl. 112). Destac(cid:243) que el rØgimen especial de congresistas previsto en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992 se aplica para quienes ten(cid:237)an esa calidad a 1” de abril de 1994. Advirti(cid:243) que el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4 de 1992, expidi(cid:243) el Decreto 1359 de 1993 que cre(cid:243) el rØgimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, para los congresistas, que se aplica para quienes a partir de la vigencia de la Ley 4 de 1992 tuvieran la calidad de congresista. Aclar(cid:243) que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el rØgimen especial de congresistas, solo se aplica “a quienes eran congresistas a 1” de abril de 1994, o habiendo sido congresistas antes de esa fecha, fueren reelegidos, o estuvieren disfrutando de pensi(cid:243)n como congresistas para quienes se previ(cid:243) un reajuste especial de su pensión “(fl. 113). Resalt(cid:243) que el Decreto 1359 de 1993 no se aplica a quienes no ten(cid:237)an la calidad de congresista a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994. Advirti(cid:243) que el seæor Canal Alban no era congresista antes de la entrada en

vigencia de las Leyes 4 de 1992 y 100 de 1993, y que fue elegido Representante a la CÆmara por el Departamento del Valle, para el per(cid:237)odo 2002-2006. Relat(cid:243) que el actor antes del 1 de abril de 1994, era miembro de las fuerzas armadas y que all(cid:237) obtuvo una asignaci(cid:243)n de retiro, la cual no se puede reajustar por servicios prestados a otras entidades de derecho pœblico. Consider(cid:243) que el actor cuando entr(cid:243) en vigencia, la Ley 100 de 1993, estaba afiliado al régimen especial de la fuerza pública “régimen distinto a este que ahora reclama y sobre el que no alcanz(cid:243) a consolidar derechos adquiridos, puesto que no los tenía” (fl. 114). Expuso que para desarrollar la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional profiri(cid:243) el Decreto 1293 de 1994, el cual estableci(cid:243) que la Ley 100 de 1993 se aplica a los Senadores, Representantes a la CÆmara, empleados del Congreso y del Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso, salvo a quienes bajo el cumplimiento de unas condiciones se pueden beneficiar del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993. Anot(cid:243) que este rØgimen de transici(cid:243)n es exclusivo para los congresistas, de modo que no puede extenderse a quienes adquirieron esa calidad despuØs de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Seæal(cid:243) citando la jurisprudencia del Consejo

de Estado que “Así entonces, cuando el decreto considera [Dec. 1293 de 1994] que el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 es aplicable tambiØn a quienes se hubieran desempeæado como senadores o representantes; lo que estÆ precaviendo es que quienes tuvieran reg(cid:237)menes pensionales especiales se mantendrían en ellos” (fls. 115 a 116). Expres(cid:243) que como el demandante, al 1” de abril de 1994, era beneficiario del rØgimen especial de la Fuerza Pœblica, previsto en el Decreto 1211 de 1990, aunque estØ cobijado por el rØgimen de transici(cid:243)n no se le aplica el rØgimen especial de congresistas regulado en el Decreto 1359 de 1993, como quiera que el accionante adquiri(cid:243) la calidad de congresista en el aæo 2002. Determin(cid:243) que al no asistirle la raz(cid:243)n al actor respecto de la pretensi(cid:243)n principal, era innecesario pronunciarse sobre la afiliaci(cid:243)n al fondo privado SKANDIA, ente que no fue llamado al proceso y que en todo caso, esta pretensi(cid:243)n le es desfavorable “si se tiene en cuenta que ante la administradora privada, los herederos pueden acceder al retiro de los saldos de los ahorros por concepto de cotizaciones” (fls. 118 a 119). EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra el anterior fallo, con

fundamento en los argumentos que se resumen a continuaci(cid:243)n (fls. 138 a 142): Alega que la sentencia impugnada reconoce al actor como beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n previsto en la Ley 100 de 1993, en consecuencia considera que su afiliaci(cid:243)n a Fonprecon debe tenerse como vÆlida desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 19 de julio de 2006 y que esta entidad le debe reconocer la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de congresista. Indica que difiere de la conclusi(cid:243)n a la cual lleg(cid:243) el Tribunal, por considerar que como el actor no estaba vinculado como congresista, el 1” de abril de 1994, en consecuencia no le era aplicable el rØgimen de congresista, tesis que en criterio del recurrente desconoce el principio de favorabilidad, en el sentido que cuando existe mÆs de una norma aplicable a un caso, se debe preferir la mÆs favorable para el trabajador. Precisa que el actor para el 1” de abril de 1994, era militar en el ejØrcito nacional, hab(cid:237)a cumplido mÆs de 40 aæos y ten(cid:237)a mÆs de 15 aæos de servicios, acreditando los requisitos para ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n. Agrega que al haberse desempeæado como Representante a la CÆmara del 2002 al 2006 y toda vez que cotiz(cid:243) durante mÆs de un aæo a Fonprecon, tiene derecho a optar por la

pensi(cid:243)n mÆs favorable que es la de congresistas, frente a la asignaci(cid:243)n de retiro que ya le hab(cid:237)a sido reconocida. Anota que el accionante estÆ cobijado por dos reg(cid:237)menes pensionales, uno como ex miembro de las fuerzas militares y otro, el de los congresistas, al que accede en virtud del rØgimen de transici(cid:243)n, para lo cual invoca, el Decreto 1359 de 1993, el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992, el art(cid:237)culo 1 del parÆgrafo 2 de la Ley 19 de 1987 y el art(cid:237)culo 2 del Decreto 1293 de 1992. Resalta que la entidad demandada al negar el reconocimiento pensional, no consider(cid:243) que el actor ten(cid:237)a que haberse desempeæado como congresista al 1” de abril de 1994, sino que centr(cid:243) su decisi(cid:243)n en que se encontraba afiliado a un fondo privado de pensiones. Explica que el demandante por haber cotizado durante mÆs de 1 aæo a Fonprecon cumple lo exigido por la Ley 19 de 1987. MINISTERIO P(cid:218)BLICO Mediante auto del 15 de septiembre de 2008 se corri(cid:243) traslado al Ministerio Pœblico para que alegara de conclusi(cid:243)n y Øste guard(cid:243) silencio (fl. 146).

ALEGATOS DE CONCLUSION1

Parte demandada El Fondo de Pensiones del Congreso de la Repœblica manifiesta que el actor se

afili(cid:243) a SKANDIA el 19 de julio de 2002, debiendo permanecer all(cid:237) por lo menos 3 aæos, sin embargo el 1 de febrero de 2003 se traslad(cid:243) nuevamente al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida y devolviØndose al RAIS el 1 de diciembre de 2003. Explica que en virtud de lo anterior, Fonprecon no puede acceder al reconocimiento de la pensi(cid:243)n solicitada por el actor. Al respecto cita apartes de la sentencia impugnada, en concreto resalta que el Decreto 1359 de 1993 no puede aplicarse al demandante pues no se desempeæ(cid:243) como congresista antes del 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992, visto que fue elegido como Representante a la CÆmara para el periodo del 2002 al 2006. 1 La parte demandante no se pronunció. Indic(cid:243) que si bien el actor es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n, no se le puede aplicar el Decreto 1359 de 1993, toda vez que la calidad de congresista la adquiri(cid:243) hasta el aæo 2002. CONSIDERACIONES Al observar la Sala que no se configura impedimento procesal alguno, procede a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

1. Problema jur(cid:237)dico.

La Sala establecerÆ si ¿El actor al haber sido Representante a la CÆmara por el periodo 2002 a 2006 tiene derecho a beneficiarse del rØgimen especial de

congresistas, contenido en el Decreto 1359 de 1993, por v(cid:237)a del rØgimen de transici(cid:243)n, segœn lo dispuesto en el Decreto 1293 de 1994?

2. Hechos probados. 2.1 El seæor Jaime Ernesto Canal Alban prest(cid:243) sus servicios al EjØrcito Nacional durante 35 aæos, 4 meses y 18 d(cid:237)as, del 15 de septiembre de 1965 hasta el 3 de noviembre de 2000 (fl. 4 anexo). 2.2 Mediante la Resoluci(cid:243)n No. 0123 del 22 de enero de 2001, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoci(cid:243) al actor una asignaci(cid:243)n de retiro (fl. 5 anexo). 2.3 A travØs de la Resoluci(cid:243)n No. 2976 del 13 de septiembre de 2006, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvi(cid:243) que a partir de la fecha en que se le fuera reconocida al demandante, la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por parte del Congreso de la Repœblica, se extinguir(cid:237)a el derecho y pago de la asignaci(cid:243)n de retiro que percibe el actor (fl. 5 anexo). 2.4 El demandante fue elegido Representante a la CÆmara por el Departamento del Valle del Cauca para el periodo constitucional del 2002 al 2006, como consta en la certificaci(cid:243)n expedida por el Asesor II de la Secretar(cid:237)a General de la CÆmara

de Representantes (fl. 6). 2.5 El seæor Canal Alban cotiz(cid:243) en el rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica –Fonprecon, durante los siguientes tiempos, como consta en la certificaci(cid:243)n del 4 de octubre de 2006, proferida por el Jefe Secci(cid:243)n de Tesorer(cid:237)a del citado fondo:

“JAIME ERNESTO CANAL ALBAN

Informaci(cid:243)n existente en el sistema: A(cid:209)O 2002: Septiembre A(cid:209)O 2003: Febrero a Noviembre AÑO 2006: Junio y Julio (en el mes de julio cotizó únicamente 19 días)”. (Folio 126 anexo). 2.6 En la liquidaci(cid:243)n de prestaciones que obra a folio 128 del anexo, constan los traslados entre el RAIS2 y el RPMPD3 que realiz(cid:243) el actor: Entidad Ingreso Egreso Fdo Skandia 07/20/2002 08/30/2002