CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00612-01(2302-13)-2015

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION POR APORTE – Regulación legal / SALARIO BASE – Liquidación pensión de jubilación por aportes / PENSION POR APORTES – Reconocimiento / LEY 71 DE 1988 – Aplicación Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. En este orden de ideas, el marco normativo que regula la situación del actor es la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985. Como para el 2005 y 2006, en que el actor elevó petición a CAJANAL e interpuso recurso de reposición, no contaba con 60 años de edad, no era legalmente factible que la accionada le hubiera reconocido esta prestación ni siquiera bajo el régimen de la Ley 71 de 1988, por lo tantocomo lo dijo el Tribunal en su decisión-, los actos cuestionados que negaron el reconocimiento pensional en su momento se hallaban ajustados a derecho. Pero como en el transcurso de la primera instancia el Sr. José Oswaldo González González cumplió 60 años de edad, a los que llegó el 15 de enero de 2009, es acertada la posición del Tribunal que, dados los hechos y la prueba existente,

haya ordenado a la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 1988, a partir del 16 de enero de 2009, así el accionante hubiera invocado en la demanda su reconocimiento al amparo de la Ley 33 de 1985 y, ello podía hacerlo, “en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral; prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; y de lo dispuesto en el artículo 170 del C.C.A., el cual permite al fallador contencioso, para restablecer el derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00612-01(2302-13)

Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - EICE EN

LIQUIDACIÓN.

APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 13 de diciembre de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., el actor demanda1 la nulidad de la Resolución No. 12716 del 17 de marzo de 2006, a través de la cual CAJANAL le negó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, y de la Resolución No. 05467 del 30 de junio de 2006, por la cual se resolvió recurso de reposición confirmando la decisión inicial. Como consecuencia de la anterior decisión, a título de restablecimiento del derecho solicita condenar a la entidad demandada a: i) Reconocerle y liquidarle pensión de jubilación conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio prestado al Estado, comprendido entre noviembre de 1990 y noviembre de 1991; ii) pagarle intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iii) cancelarle perjuicios morales en cuantía de 200 SMLMV vigentes a la presentación de la demanda; iv) indexar el valor de la condena conforme el artículo 178 del C.C.A., y dar cumplimiento al fallo en las condiciones de los artículos 176 y 177 ibídem; v) pago de costas del proceso y agencias en derecho. Supuestos fácticos de lo pretendido Expuso que una vez cumplió más de 20 años de servicio, o mil semanas cotizadas, y 55 años de edad, en el año 2005 solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de su prestación pensional.

Señaló que mediante la Resolución No. 12716 del 17 de marzo de 2006 la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de dicho derecho, aduciendo que no se trataba de una pensión conforme la Ley 33 de 1985, sino por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, que exige 20 años de servicios u aportes y 60 años 1 Escrito que contiene la demanda se ve a fls.21-46. Fue presentada el 25 de mayo de 2007 (Reverso fl.46). de edad, con los que no contaba al momento de hacer reclamo. Narró que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 05467 del 30 de junio de 2006 confirmándola. Dijo que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, además había cotizado más de 15 años de servicio, es beneficiario del régimen de transición conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 993, por lo tanto el régimen aplicable para su pensión de jubilación era la Ley 33 de 1985. Que aportó como servidor público a la accionada entre el 7 de octubre de 1971 y el 30 de noviembre de 1991, 20 años 53 días, es decir, 7335 días, de los cuales se deducen 153 no laborados, como se deriva de Certificación de Ministerio de Hacienda; y para sortear dicho vacío, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, entre julio y diciembre de 2004 aportó para pensiones al Seguro Social completando 1050 semanas cotizadas.

Motivo por el cual, afirmó, la accionada carece de fundamento legal en la negación de su pensión de jubilación, pues su régimen pensional no es el previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sino el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Normas violadas y concepto de violación En particular menciona: Los artículos 1º, 2º, 13, 29, 46, 53 y 58 de la Carta Política; la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995. Argumentó que fue servidor público por 20 años, de los cuales se descuentan 153 días no laborados, tiempo durante el cual cotizó a la entidad demanda; con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera independiente entre julio y diciembre de 2004, cotizó para pensión al Seguro Social, completando las 1000 semanas de cotización para optar a su pensión de jubilación que debe serle liquidada conforme la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% sobre el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, sin exclusión de ningún tipo de ingreso, incluida la bonificación definitiva por retiro que recibió en el mes de noviembre de 1992 dentro del monto total devengado entre noviembre de 1990 y noviembre de 1991, por cuanto su retiro del servicio oficial ocurrió el 1º de diciembre de 1991. Contestación de la demanda. CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.2

Adujo que no tiene aplicación la Ley 33 de 1985 por cuanto el actor no cumplió 20 años de servicio en el sector público como exige el artículo 1º de esta norma, pues laboró en el Ministerio de Hacienda Pública del 7 de octubre de 1971 al 30 de noviembre de 1991, de los que se deducen 153 días, para un total de 7.101 días laborados, que equivalen a 19 años 7 meses 25 días, de ahí que no era procedente acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen de la aludida ley. Que el accionante aportó tiempos para otra entidad de Previsión Social, para el Instituto de Seguro Social 150 días, por lo tanto se constituye en una pensión por aportes en las condiciones que lo establece la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que exige una edad de 60 años si se es varón y 55 si es mujer, pero como para el 18 de febrero de 2005 que el Sr. González hizo solicitud de reconocimiento de su prestación pensional no contaba con 60 años de edad, tampoco era factible concederla bajo esta norma. Además señaló, que como los últimos aportes los hizo al Instituto de Seguro Social, es a esta entidad a quien corresponde hacer dicho reconocimiento pensional. Propuso las excepciones de i) falta de legítimo contradictor, ii) inepta demanda por falta de requisitos formales; iii) inexistencia de la obligación o cobro de no debido, iv) prescripción de mesadas y v) la genérica.

LA SENTENCIA APELADA3

La Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 13 de diciembre de 2012, declaró no probadas las excepciones propuestas4, ordenó a la entidad demandada reconocer pensión de jubilación por 2 Escrito de contestación obra a fls.83-90. 3 Fls.167-177. 4 ? En especial, para resolver las excepciones de falta de legítimo contradictor y de inexistencia de la obligación, que sustentó la demandada anotando que como los últimos aportes los realizó el actor al I.S.S., era a este Instituto a quien correspondía su reconocimiento y pago, el Tribunal de manera acertada negó su procedencia porque, a la luz del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, la pensión de jubilación por aportes la debe asumir la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación haya sido como mínimo 6 años, y estaba probado que el demandante únicamente había cotizado en año 2004 al Seguro Social, entre tanto a CAJANAL aportó del 7 de octubre de 1971 al 30 de noviembre de 1991, por ende correspondía a la accionada aportes5 y negó la condena en costas. Estimó el a quo que si bien el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años y más de 15 de servicio, no tiene derecho a pensionarse con el régimen de la Ley 33 de 1985 como lo pretende,

porque dicha norma exige 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector público, y el Sr. González entre el 7 de octubre de 1971 y el 30 de noviembre de 1991, descontados 153 días, alcanzó a laborar con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público 7.101 días, equivalentes a 19 años 8 meses 7 días. Que posteriormente se vinculó como trabajador independiente y cotizó de julio a diciembre de 2004 al Instituto de Seguros Sociales, para un total de 150 días cotizados a este Instituto. Que a pesar de invocar el accionante para el reconocimiento de su pensión la Ley 33 de 1985, cumple con los requisitos para dicha prestación bajo el régimen de aportes de que trata la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, pues llegó a cotizar un total de 7251 días, de los cuales 7.101 fueron a Cajanal y 150 al Instituto de Seguro Social, y a la fecha de la sentencia cuenta con 60 años de edad, que cumplió durante el trámite de la primera instancia, le asiste el derecho para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, acotando que tal entendimiento dio el Consejo de Estado en un asunto similar en sentencia del 19 de noviembre de 2009. asumir la obligación. 5 Resultado de solicitud del demandante, el Tribunal aclaró los numerales 2º y 3º de la parte resolutiva de la sentencia mediante Auto complementario del 28 de febrero de 2013 (fls.191-194). Los numerales 2º y 3º aclarados quedaron así: “2º. Ordenase a la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación el reconocimiento de la

pensión del señor José Oswaldo González González, identificado con la cédula de ciudadanía 17.122.910, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (salario base de liquidación), sin que sea inferior al salario mínimo ni superior a 15 veces el valor de este (sic),a partir del cumplimiento de los requisitos legales de edad y tiempo de servicios, es decir, del 16 de enero de 2009, salvo que se hubiere vinculado nuevamente al servicio, en cuyo caso tal prestación se reconocerá a partir del retiro definitivo, de conformidad con la parte motiva. El salario base de liquidación deberá estar constituido por aquellos factores que comporten salario sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del empleador, caso en el cual la entidad de previsión social podrá hacer los respectivos descuentos y liquidará la pensión de acuerdo con la ley. 3º. La entidad accionada hará la actualización de las mesadas pensionales adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del CCA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el

H. Consejo de Estado, a saber:…” Precisó que no declara la nulidad de los actos acusados porque para cuando fueron expedidos la parte activa no cumplía con los requisitos para acceder a la prestación solicitada, ni bajo el esquema de la Ley 33 de 1985 ni de la Ley 71 de 1988, por lo tanto se hallaban ajustados a la legalidad en ese momento.

En razón a lo cual el Tribunal resolvió en su decisión inicial y la aclaración a la misma, ordenar a la accionada reconocer de manera indexada la pensión de jubilación por aportes “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (salario base de liquidación), sin que sea inferior al salario mínimo ni superior a 15 veces el valor de éste, teniendo en cuenta los factores salariales devengados por el actor en el último año de prestación de servicios, a partir del cumplimiento de los requisitos legales de edad y tiempo de servicios, es decir, del 16 de enero de 2009, salvo que se hubiere vinculado nuevamente al servicio, en cuyo caso tal prestación se reconocerá a partir del retiro definitivo. El salario base de liquidación deberá estar constituido por aquellos factores que comporten salario sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del empleador, caso en el cual la entidad de previsión social podrá hacer los respectivos descuentos y liquidará la pensión de acuerdo con la ley.”.

LA APELACIÓN6

CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN interpuso y sustentó recurso de apelación, para que se revoque la decisión del Tribunal y se absuelva a la entidad. Como razón central de inconformidad el apoderado de la parte pasiva manifestó que “desde que se negó la reliquidación de la pensión, ésta fue calculada con lo que taxativamente estipula el Decreto 1158 de 1994 como factores salariales”, y a renglón seguido dijo que “teniendo en cuenta lo anterior, la liquidación realizada por la entidad es correcta pues taxativamente se encuentra

en la ley cuáles son los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión”.7 6 Fls.336-337. 7 ? Observación : La Sala quiere hacer notar que los argumentos que esgrime el apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación, no se corresponden con el núcleo del presente debate. En el sub lite no se está discutiendo la negación de una reliquidación pensional. El apoderado de la accionada está aduciendo razones en la alzada que, tal vez, correspondieron a otra situación en la que sí se debatía un acto de reliquidación pensional, entre tanto en el caso que nos ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó alegatos, aduciendo en esencia lo señalado en su demanda.8 La entidad demandada allegó escrito de alegatos diciendo lo que dijo desde la contestación expuso.9 El Ministerio Público rindió concepto solicitando confirmar la sentencia apelada.10 No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

CUESTIÓN JURÍDICA A RESOLVER.

Corresponde a la Sala analizar la legalidad de los actos demandados, para lo cual debe establecerse si el actor tiene derecho a que se le reconozca y liquide pensión de jubilación conforme la Ley 33 de 1985. La entidad accionada estima que no procede bajo el marco de la Ley 33 de 1985, sino del régimen de pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios, los que tampoco cumplía para el momento que

solicitó su reconocimiento, pues no contaba con 60 años de edad. Como la Sala comparte las apreciaciones del Tribunal para declarar no probadas las excepciones propuestas y la parte demandada no expuso objeción a ello, no se hará pronunciamiento sobre las mismas.

1. Los actos cuestionados Resolución No. 12716 del 17 de marzo de 2006, por medio de la cual la CAJA ocupa se está solicitando es el reconocimiento por vez primera de una pensión y cuál sería el régimen jurídico que debe aplicarse.

Por ello se hace un respetuoso llamado a la institución demandada -hoy UGPP como sucesora procesal de Cajanal EICE en liquidaciónpara que ejerza un adecuado control sobre lo que sus apoderados exponen para atacar las decisiones judiciales, y evitar se incurran en incoherencias como las señaladas y en dilaciones injustificadas. 8 ? Fls.258-262. 9 ? Fls.249-251. 10 Fls.264-270. NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL negó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación al accionante. Resolución No. 05467 del 30 de junio de 2006, por la cual se resolvió recurso de reposición confirmando la decisión inicial de negar el reconocimiento pensional.

2. Aspectos probados - El Sr. José Oswaldo González González nació el 15 de enero de 1949. Así se desprende de su registro civil de nacimiento (fl.110). - Conforme constancia expedida el 8 de febrero de 2007, el Coordinador del Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Servicios de la Dirección

Administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, certificó que el demandante prestó sus servicios en ese Ministerio entre el 7 de octubre de 1971 y el 30 de noviembre de 1991, con una interrupción laboral de 153 días, y que la última entidad a la cual cotizó fue a Cajanal (fl.13). - De la Resolución No. 12716 del 17 de marzo de 2006, por medio de la cual la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL negó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, se extrae que: i) el demandante radicó solicitud el 18 de febrero de 2005; ii) nació el 15 de enero de 1949 lo que indica que para el 2006 contaba con 57 años; iii) había prestado servicios como empleado público en el Ministerio de Hacienda del 7 de octubre de 1971 al 30 de noviembre de 1991, menos 153 días no laborados, lo que arrojaba un total de 7.101 días, que no alcanzaban los 20 años de servicio continuos o discontinuos en el sector oficial, es decir, 7.200 días, como lo exige el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo tanto no era viable acceder a lo pretendido (fls.120-122). - A fls.123-126, se ve recurso de reposición que interpuso el demandante contra la anterior decisión, en el cual expone que cotizó para el Instituto de Seguro Social 150 días entre julio y diciembre de 2004, sumado los 7.101 días cotizados durante el tiempo que estuvo en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, arroja un

total de un total de 7.251 días cotizados, por lo tanto contaba con el tiempo exigido para que se le reconozca su pensión de jubilación conforme la Ley 33 de 1985. - A través de la Resolución No. 05467 del 30 de junio de 2006 la accionada resolvió recurso de reposición confirmando la negativa inicial, y como argumentos para ello le señaló que como cotizó como trabajador independiente para el Instituto de Seguro Social 150 días en el año 2004, la entidad de previsión a quien corresponde reconocerle y pagarle su prestación pensional es a dicho instituto. - De información de la Gerencia de Recaudo y Cartera del Instituto de Seguro Social de fecha 30 de marzo de 2006, se obtiene que el actor cotizó para pensión allí entre el 1º de julio y el 30 de diciembre de 2004 (fl.127). Y conforme certificación de la Coordinación de Nómina del mismo Instituto, el demandante no figura percibiendo pensión alguna (fl.113). Con base en los precedentes hechos probados procede esta Colegiatura a dilucidar la cuestión jurídica planteada, para lo cual hará una sucinta alusión al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional aplicable en el caso bajo examen y la decisión del mismo.

3. Régimen de transición. Ley 100 de 1993.

En términos generales se puede afirmar que un régimen de transición consiste en el cumplimiento de condicionamientos que se establecen en una nueva ley, que modifica situaciones pre existentes, con el fin de proteger derechos adquiridos o

en vía de adquisición, que de no haber sido promulgada la nueva ley, se verían beneficiados por la normatividad anterior, que resulta más favorable. El legislador buscó con el régimen de transición establecer un mecanismo de protección en materia pensional, para que el cambio de legislación no afectara la expectativa de las personas de obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación bajo una normatividad anterior. En uno de sus tantos pronunciamientos sobre el tema, dijo la Corte Constitucional:11 “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.” En desarrollo del modelo de seguridad social establecido en la Carta Política de 1991, fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el denominado “Sistema de Seguridad Social Integral”, que en materia de pensiones dispuso un régimen de 11 Sentencia C-789 de 2002, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. transición en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 199312, conforme el cual las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema en materia pensional, 1º de abril de 199413, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior en cuanto a requisitos de edad, tiempo de

servicio o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión. Como está probado que para 1º de abril de 1994 el demandante contaba con más de 40 años de edad, porque nació el 15 de enero de 1949, no hay duda que se hallaba dentro de las previsiones del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, por ende, corresponde establecer cuál era el marco jurídico anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer los requisitos de edad y tiempo de servicio que debía acreditar como supuestos para acceder a la pensión de jubilación reclamada.

4. Régimen pensional aplicable al caso bajo examen Con el propósito de determinar el régimen pensional que rige la situación particular del accionante, es necesario precisar el carácter público o privado, o ambos, de la vinculación laboral que tuvo durante el tiempo de servicio que le sirve de sustento para solicitar su pensión de jubilación, pues, la naturaleza de dicho vínculo es primordial al instante de establecer las disposiciones aplicables.

Está confirmado que el actor efectuó cotizaciones a CAJANAL en razón a que fue empleado oficial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 7 de octubre de 1971 al 30 de noviembre de 1991, y descontados 153 días no laborados suman 7.101 días, que equivalen a 19 años 8 meses 21 días; y al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, como trabajador independiente cotizó 150 días, comprendidos entre el 1º de julio y el 30 de diciembre de 2004. Se colige de lo anterior que el Sr. González hizo aportes para pensión con ocasión

de vinculación de carácter público y de carácter privado como trabajador 12 Dispone este inciso: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. 13 Así se desprende del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. independiente. Si bien uno de los regímenes de la pensión ordinaria de jubilación anterior a la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, no lo es menos que el artículo 1º de ésta exige como presupuesto para obtener dicha prestación que, además de 55 años de edad, se haya prestado servicio como empleado oficial 20 años continuos o discontinuos, es decir, que se hayan prestado los 20 años de servicio en el sector público y, en el caso que nos ocupa -como se dijo-, el actor los completó cotizando como trabajador independiente al I.S.S. En este contexto, es posible también para quienes no tienen los requisitos del Seguro Social, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son sujetos del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la suma

del tiempo cotizado al Seguro Social y el tiempo como cotizado servidor público a cajas de previsión. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional. Dicho lo anterior, debe decirse que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado es la Ley 71 de 198814, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes así: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más

de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.”.15 Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte 14 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 15 Este parágrafo tachado con líneas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. Constitucional en sentencia C-623 de 199816, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria. En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012

de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación". Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo). En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez". De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del

artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, c