CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00707-01(1381-08)-2008

PENSION DE JUBILACION - Reajuste especial / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional de los actos administrativos procede, siempre y cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Si la acción es de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la comprobación de la infracción manifiesta de una de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, deberá demostrarse, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor. Examinadas las circunstancias que rodearon el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de Cajanal, la reliquidación de la misma por esta causa, y los reconocimientos del reajuste especial, a simple vista se observa una flagrante violación de las normas invocadas, en especial del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. El artículo citado, estableció un reajuste especial, no inferior al 50%, y si bien dicha norma no fijó un límite máximo, lo cierto es que fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, en el que se dispone: “… de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas …”. Confrontada la anterior disposición con el acto acusado, a simple vista se evidencia su trasgresión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00707-01(1381-08)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: CIRO NESTOR JARAMILLO PRIETO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de julio 12 de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional parcial de los actos acusados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución 1311 de 1993, por medio de la cual se ordena la afiliación al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República del Dr., CIRO NESTOR JARAMILLO PRIETO, quien disfrutaba de una pensión vitalicia de jubilación reconocida y pagada por la Caja Nacional de Previsión mediante Resolución 6142 de 1968.  Resolución 1312 de 1993, por medio de la cual se decreta y ordena el pago del reajuste especial al Dr. CIRO NESTOR JARAMILLO PRIETO, según lo establecido en el artículo 17 de Decreto 1359 de 1993.  Resolución 1645 de 1994 la cual revoca la Resolución 1312 de 1993, en cuanto a que reconoce el reajuste especial al Dr. JARAMILLO PRIETO en un

porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio devengado por un Congresista para la época.  Resolución No. 0283 de 1996, por medio de la cual se reconoce al Dr. Ricardo Martínez Muñoz, el reajuste especial a partir del primero de Enero de 1992 generando un retroactivo por concepto de reajuste especial de los años 1992 y 1993.  Resolución 1621 de 1996, por medio de la cual se reconoce al demandado intereses de mora, con fundamento en el Decreto 1359 de 1996.  Resolución No. 1438 de 2005, por medio de la cual sustituye en forma definitiva a favor de la Señora Emma de la Rosa de Martínez en un porcentaje equivalente al 100% de la pensión mensual vitalicia de jubilación que disfrutaba su cónyuge efectiva a partir de junio 1° de 2005. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que el Dr. JARAMILLO PRIETO, no tenía derecho a ser afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Que se declare que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no estaba obligado legalmente a asumir el pago de la pensión de jubilación reconocida al demandado, por la Caja Nacional de Previsión. Que se declare que el demandado no tenía derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial ordenado por FONPRECON. Que se declare que el demandado no tenía derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre el reajuste, conforme a la Resolución 1621 de 1996. Que se declare que la pensión de jubilación a favor de Jaramillo Prieto, no es

susceptible de ser asumida por FONPRECON. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene al demandado el reintegro de las sumas canceladas por concepto de mesada pensional. Que se ordene a la entidad obligada legalmente a asumir e pago de la prestación al demandado. Que con el objeto de salvaguardar el derecho fundamental a la Seguridad Social, en conexidad con la vida y la salud, con el fin de garantizar el mínimo vital de la cónyuge, se ordene que mientras se decide sobre la nulidad de los actos administrativos se gire la prestación económica reconocida en la suma correspondiente a la cuota parte girada por la Caja Nacional de Previsión. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional parcial de la Resolución 1645 de 1994, por considerar que es ostensible la vulneración de las normas en que se ha debido fundar, en especial los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación por considerar que los requisitos para el decreto de la suspensión provisional no se encontraban acreditados. Consideró que el análisis del Tribunal se limitó a la confrontación de los actos frente a los decretos pasando por alto la confrontación legal contenida en la Ley 4 de 1992. Estimó que no se puede derivar una vulneración ostensible si se tiene en cuenta todas las disposiciones aplicables al caso concreto como quiera que de haberse tenido en cuenta la conclusión debió haber sido que el análisis es propio de la Sentencia de mérito y no de una etapa preliminar.

Además de lo anterior, argumentó que sobre algunas de las pretensiones que no versan sobre prestaciones periódicas ha operado la caducidad, por cuanto las entidades públicas solo pueden demandar sus actos dentro de los dos años siguientes a su expedición. Para resolver, se CONSIDERA Previo a decidir sobre la medida de suspensión provisional la Sala procede a estudiar la caducidad de la acción que respecto de algunas pretensiones, considera el recurrente que ha operado. Para el efecto de decidir sobre el punto se tiene lo siguiente: La caducidad está contenida dentro de aquellas normas que se deben cumplir de manera inexorable por su carácter de orden público. De esta suerte, los términos establecidos en las normas procesales son normas que no pueden ser objeto de prórroga, suspensión o renuncia, como es el caso del término de caducidad establecido para la acción de nulidad que como se sabe, es de 4 meses, contados a partir de la ejecución, publicación o notificación del acto. Sin embargo, el legislador ha configurado un término diferente al general de 4 meses, tratándose de eventos en los cuales una determinada entidad demanda su propio acto, para lo cual se extiende el término a 2 años, como lo expresa el artículo 136 numeral 7º del C.C.A. Ahora bien, el numeral 2º de la misma disposición expresa que cuando se demanden actos que reconozcan prestaciones periódicas la acción puede ser intentada en cualquier tiempo, bien por la administración o bien por los interesados. En el presente caso, ante la estrecha relación de todos los actos con la controversia planteada, es indispensable dilucidar tal aspecto en la sentencia.

Estudiado el punto anterior, procede la Sala a decidir sobre la medida de suspensión provisional, así: De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional de los actos administrativos procede, siempre y cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Si la acción es de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la comprobación de la infracción manifiesta de una de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, deberá demostrarse, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor. En el presente caso y como fundamento de la medida de suspensión provisional, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, demandó los actos señalados en la parte motiva, por considerar que con la expedición de los mismos, se incurrió en una flagrante violación de las siguientes normas:  Artículos 23 y 24 de la Ley 33 de 1985  Artículo 1º de la Ley 19 de 1987  Artículos 8º y 17 del Decreto 1359 de 1993  Artículo 7º del Decreto 1293 de 1994 que modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.  Artículo 141 de la Ley 100 de 1993Artículo 17 de la Ley 4ª de 1992  Artículo 62 del Acuerdo 026 de 1986, aprobado por Decreto 2837 de 1986 Las normas citadas, disponen lo siguiente: Ley 19 de 1987

ARTÍCULO 1o. El artículo 23 de la Ley 33 de 1985 quedará así: Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento. Los Congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua. … PARÁGRAFO. Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán siendo de las entidades de previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho.

DECRETO 1359 de 1993

ARTÍCULO 8o. CONGRESISTAS PENSIONADOS Y VUELTOS A ELEGIR. En armonía con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4o del presente Decreto, los Senadores y Representantes a la Cámara que al momento de tomar posesión de su cargo hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público, al terminar su gestión como Congresistas, la seguirán percibiendo de la Entidad Pensional del Congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen

siempre que a la vigencia de este Decreto, hubieren adquirido tal derecho según lo establecido en el artículo 1o, inciso 2o de la Ley 19 de 1987. ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas. Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994. … DECRETO 1293 DE 1994 ARTICULO 7o. El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: "Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las

pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994". El Tribunal suspendió provisionalmente y en forma parcial los actos acusados, al considerar que se evidenciaba una manifiesta violación de la normatividad invocada por el demandante, en cuanto el reajuste especial reconocido en los actos administrativos impugnados, superan el tope máximo establecido por el Legislador. La anterior decisión, la confirmará la Sala por lo siguiente: Según consta en el expediente, luego de 20 años de servicios a diferentes entidades públicas, la Caja Nacional de Previsión reconoció al señor Ciro Jaramillo Prieto, una pensión de jubilación en calidad de congresista, por Resolución 006142 de Diciembre 2 de 1968. Proferida la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, normas estas últimas que establecieron un reajuste especial a las pensiones de senadores y representantes jubilados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª, el actor solicitó su reconocimiento y para el efecto fue afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso y en la misma fecha le fue reconocido el reajuste en cuantía del 50%

establecido en la norma. Posteriormente, este ajuste le fue aumentado al 75%. Examinadas las circunstancias que rodearon el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de Cajanal, la reliquidación de la misma por esta causa, y los reconocimientos del reajuste especial, a simple vista se observa una flagrante violación de las normas invocadas, en especial del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. El artículo citado, estableció un reajuste especial, no inferior al 50%, y si bien dicha norma no fijó un límite máximo, lo cierto es que fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, en el que se dispone: “… de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas …”. Confrontada la anterior disposición con el acto acusado, a simple vista se evidencia su trasgresión. En efecto, en la Resolución 1645 de 1994 se dispuso lo siguiente en su artículo 2º: Artículo segundo: Reconocer un reajuste especial al Dr. Ciro Néstor Jaramillo Prieto, por un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga actualmente un Congresista (4.308.968.00 ) correspondiéndole una mesada por un valor de tres millones doscientos treinta y un mil setecientos veintiséis mil pesos MCTE (3.231.726.00). En las anteriores condiciones se confirmará la providencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado,

R E S U E L V E

CONFÍRMASE el auto de 12 de julio de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual accedió a la suspensión provisional parcial de las Resolución 1645 de 1994. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Ejecutoriado, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: AJSD/Lmr.