CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00719-01(2383-08)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / PENSION DE JUBILACIONAplicación de topes La figura de la suspensión provisional a voces del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es una medida sujeta a condiciones y requisitos entre los cuales se encuentra la flagrante violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto, sino cuando encuentre visible y en forma ostensible la violación, pues cuando la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que ha desarrollado frente a este tema. De lo anterior, se tiene que el estudio legal que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia una vez surtido el debate procesal correspondiente donde se analice la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual se reconoció el reajuste pensional al demandado.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00719-01(2383-08)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: JAIME LUIS SMIT IBARRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 16 de agosto de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decretó la suspensión provisional de la Resolución No.1254 del 8 de noviembre de 1995.

ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “en la modalidad de lesividad” solicita la suspensión provisional de la Resolución No 1254 de 8 de noviembre de 1995, para que de esta forma se limite el valor de la mesada pensional actual que percibe el señor Jaime Luis Smit Ibarra en calidad de hijo mayor invalido del Doctor Arnoldo Nicolás Smit (q.e.p.d), de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 7° del decreto 1293 de 1993. Manifiestó en suma, que la Resolución No 1254 de 8 de noviembre de 1995 al reconocer el reajuste pensional a un ex congresista en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso promedio mensual que devengaba un congresista, vulnera el artículo 17 del decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7° del decreto 1293 de 1994, teniendo en cuenta que dicha disposición solamente ordenó el reajuste pensional, por una sola vez y hasta el 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los congresistas para el año 1994.

EL AUTO APELADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional parcial de la Resolución No 1254 del 8 de noviembre de 1995, únicamente en cuanto supera el tope del 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para el año 1994. Señaló que de la comparación del acto acusado con el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, por medio del cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos, se advierte a simple vista, que es procedente suspender parcialmente los efectos del acto acusado, como quiera que mediante éste se reconoció al señor Arnoldo Nicolás Smit Lopez (q.e.p.d) un reajuste especial en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista, inicialmente reconocido con efectividad a partir del 1 de enero de 1994. LA APELACION Obra a folio 265 el memorial por medio del cual el apoderado del demandado apeló el auto que decretó la suspensión provisional parcial del acto acusado sin que obren los motivos de inconformidad con dicha providencia. No obstante en aras de salvaguardar el derecho sustancial sobre el procedimental se tendrán como argumentos de inconformidad lo que le fue desfavorable. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La figura de la suspensión provisional a voces del artículo 152 del Código

Contencioso Administrativo es una medida sujeta a condiciones y requisitos entre los cuales se encuentra la flagrante violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto, sino cuando encuentre visible y en forma ostensible la violación, pues cuando la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente. En el caso del sub lite el demandado solicita la revocatoria del auto mediante el cual el Tribunal, decidió, entre otros, suspender parcialmente el artículo 2 de la Resolución No 1254 del 8 de noviembre de 1995, expedida por el Fondo de Previsión del Congreso de la República en cuantía del reajuste de la mesada pensional que exceda el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los Congresistas en el año 1994. El a quo encontró procedente suspender el acto acusado, por cuanto este en su parecer, vulnera flagrantemente lo consagrado en la ley 4 de 1992 y en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Al analizar el asunto, observa la Sala que la normatividad que deberá ser tenida en cuenta es la siguiente: El decreto 1359 del 12 de julio de 1993, mediante el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes de la Cámara, en su artículo 17 dispone: “(…) REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su

mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas. Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1994.” Por su parte, el artículo 7 del decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del decreto 1359 de 1993, señaló: “(..) “ARTICULO 7º. El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: “Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto

de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”. Ahora bien, se observa a folio 59, la Resolución No. 1254 del 8 de noviembre de 1995, mediante la cual decretó el reajuste especial de la pensión del señor Arnoldo Nicolas Smit Lopez, en un 75% del ingreso promedio que devengaba un Congresista. De la lectura del acto acusado, se colige que la administración motivó el aumento del reajuste, citando lo dicho por la Corte Constitucional en la providencia T -456/94, mediante la cual se protegió como mecanismo transitorio el derecho a la igualdad de otro pensionado. Al respecto, observa la Sala que si bien el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, ordena para los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; la Corte Constitucional con posterioridad al fallo de tutela T456/94, ha venido ordenando el reajuste del 75% del mismo promedio, entre otros casos particulares y concretos, verbi gracia en el fallo de tutela T-463 /95. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que

ha desarrollado frente a este tema. De lo anterior, se tiene que el estudio legal que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia una vez surtido el debate procesal correspondiente donde se analice la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual se reconoció el reajuste pensional al señor Arnoldo Nicolás Smit Lopez. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE: 1° REVOCASE la providencia del 16 de agosto de dos mil siete (2007) por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto resolvió decretar la suspensión provisional parcial de la Resolución No. 1254 del 8 de noviembre de 1995. En su lugar; DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL SOLICITADA. 2° SE RECONOCE PERSONERIA al abogado Jose Armando Rondón Reyes como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso, de conformidad con el poder que obra a folio 256. 3° SE RECONOCE PERSONERIA al abogado Francisco Julián Smit Ibarra, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 265. 4° DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de Origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

ALFONSO VARGAS RINCON BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO