CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00720-01(2237-12)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Régimen especial de congresista / REAJUSTE ESPECIAL DE CONGRESISTA – Pensionados que adquirieron el estatus con la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 / REAJUSTE ESPECIAL – Por una sola vez en un porcentaje del 50% de lo devengado / DERECHO ADQUIRIDO – No es factible cuando se reconocio de manera ilegal [S]e evidencia que el señor Humberto Silva Valdivieso se desempeñó como parlamentario y adquirió el derecho pensional con anterioridad al 18 de mayo de 1992 fecha de entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992. En ese orden de ideas, el reajuste especial de la mesada pensional a que tenía derecho era el consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los excongresistas. Ello implica que debía ser reconocido por una sola vez, en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales legisladores y con efectos fiscales a partir del 1.º de enero de 1994. (…) tampoco es factible considerar la existencia de un derecho adquirido en cabeza del señor Silva Valdivieso, ya que el origen del reconocimiento del reajuste es ilegal y en esa medida, no se obtuvo el beneficio de acuerdo a los postulados del artículo 58 constitucional, el cual lo supedita a que este ingrese al patrimonio de quien es su titular con respeto de las disposiciones legales, puesto que éstas son las que sustentan su protección. En conclusión: La Resolución 1575 del 29 de diciembre de 1994

está viciada de nulidad al reconocer el reajuste especial en un porcentaje superior al 50% establecido en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. Lo mismo se predica de la Resolución 048 del 7 de febrero de 1996, la cual adicionalmente está viciada de nulidad porque otorgó el reajuste desde el 1.º de enero de 1992, pese a que la norma señalaba que sus efectos se darían desde el 1.º de enero de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1293 DE 1994 / DECRETO 1359 DE 1990 – LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) SE. 76

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00720-01(2237-12) 25000-23-25-000-2007-00949-01(1388-08)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA.

Demandado: HUMBERTO SILVA VALDIVIESO Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984.

La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República1, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de sus propios actos administrativos. Cabe precisar que mediante providencia del 18 de febrero de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D ordenó acumular al proceso 2237-2012 el radicado 1388-20082 por lo que se incluirán los argumentos expuestos por las partes en ambos procesos para efectos de estudiar el fondo del asunto. Pretensiones En los procesos 2237-2012 y 1388-2008 se solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución 1114 de 1.º de diciembre de 1993 mediante el cual se ordenó la afiliación a la entidad pensional del Congreso del señor Humberto Silva Valdivieso. b) Resolución 1575 del 29 de diciembre de 1994 mediante la que FONPRECON reconoció un reajuste especial a la pensión del señor Silva Valdivieso en un porcentaje del 75% del ingreso mensual de un congresista para el año 1994 con efectividad a partir del 1.º de enero de igual año. c) Resolución 048 del 7 de febrero de 1996 con la cual la entidad otorgó el reajuste especial al demandado equivalente al 75% del ingreso mensual de un

congresista para el año 1992. El reconocimiento se dio por los años 1992 y 1993 con efectividad a partir del 1.º de enero de 1992. d) Resolución 1627 del 30 de diciembre de 1996 que reconoció intereses moratorios sobre el reajuste especial correspondiente a los años 1992 y 1993 por valor de $127.748.808. 1 En adelante FONPRECON. 2 Folio 284 a 287 del expediente correspondiente al proceso 2237-2012.

2. De igual manera en los procesos 2237-2012 y 1388-2008 se pidió lo siguiente: - Declarar que FONPRECON no estaba obligado a: (i) Afiliar como pensionado al señor Humberto Silva Valdivieso; (ii) asumir el pago de la pensión que le reconoció la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 095 del 11 de enero de 1974; (iii) al reconocimiento y pago del reajuste especial de su pensión ordenado mediante la Resolución 1575 del 29 de diciembre de 1994. - Declarar que el señor Humberto Silva Valdivieso no tiene derecho a: (i) Los reajustes especiales ordenados en la Resolución 1575 del 29 de diciembre de 1994 y en la Resolución 048 del 7 de febrero de 1996 y; (ii) al pago de los intereses moratorios reconocidos en la Resolución 1627 del 30 de diciembre de 1996. - Como consecuencia de lo anterior ordenar: (i) al señor Silva Valdivieso reintegrar a FONPRECON el mayor valor de los pagos efectuados en virtud de las resoluciones demandadas y; (ii) a la entidad obligada legalmente al pago de

la pensión que reanude el mismo y que reintegre al Fondo los valores que por concepto de mesadas y reajustes sufragó éste.

5. En el proceso 1388-2008 además de lo anterior FONPRECON reclamó3: - Declarar la nulidad de las Resoluciones 1114 y 1115 del 1.º de diciembre de 1993 mediante la cual se ordenó un reajuste especial sobre la mesada pensional del señor Silva Valdivieso no inferior al 50% del valor de la mesada que a la fecha percibían los congresistas. - Vincular al proceso como litis consorte necesario a la Caja Nacional de Previsión Social por ser esta quien en principio, reconoció y asumió el pago de la pensión de jubilación del demandado.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Fundamentos fácticos comunes en los procesos 2237-2012 y 1388-20084:

1. El señor Humberto Silva Valdivieso fue pensionado en calidad de congresista por la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 095 del 11 de enero de 1974 efectiva a partir del 1.º de diciembre de 1973.

2. El señor Silva Valdivieso mediante petición del 13 de septiembre de 1993 solicitó el reajuste de su pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 1359 de 1993. 3 Folio 115 y 117 del expediente del proceso 1388-2008. 4 Folios 122 a 124 y 117 a 115 respectivamente.

3. FONPRECON mediante la Resolución 1114 del 1.º de diciembre de 1993 ordenó la afiliación del mencionado y asumió el pago de la pensión reconocida

por la Caja Nacional de Previsión Social. También dispuso a través de la Resolución 1115 de igual fecha, el reajuste de la prestación social en cuantía del 50% de lo devengado por un congresista en actividad. Esta última fue revocada con la Resolución 1575 del 29 de diciembre de 1994 en la que se ordenó el reajuste pero en cuantía del 75% a partir del año 1994.

4. A petición del señor Humberto Silva Valdivieso, FONPRECON concedió el reajuste especial de la mesada pensional en igual cuantía por los años 1992 y 1993 con la expedición de la Resolución 048 del 7 de febrero de 1996 y el pago de los intereses moratorios por estos años en la Resolución 1627 del 30 de diciembre de idéntica anualidad.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes5: Artículos 23 y 24 de la Ley 33 de 1985, el inciso 2.º del artículo 1.º de la Ley 19 de 1987, artículo 62 del Acuerdo 026 de 1986 expedido por la Junta Directiva de FONPRECON y aprobado a través del Decreto 2837 del mismo año, artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, artículo 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 y 17 del Decreto 1359 de 1993 y el artículo 7.º del Decreto 1293 de 1994. FONPRECON consideró que la entidad vulneró las normas citadas en atención a lo siguiente: No era procedente que FONPRECON afiliara al demandado y asumiera el

pago de su pensión, por cuanto para tal efecto se requiere que el beneficiario de la prestación sea congresista pensionado, reelegido y adicionalmente que haya realizado aportes al Fondo de Previsión por un tiempo superior a un año. La demandante advirtió que dichos requisitos no se cumplieron en el caso concreto, toda vez que al señor Silva Valdivieso se le reconoció pensión como parlamentario desde el 1.º de diciembre de 1973 a través de la Resolución 095 del 11 de enero de 1974 y luego de ello no fue elegido nuevamente ni se vinculó al Congreso de la República ni efectuó aportes a FONPRECON por un término mínimo de un año. Por esta razón, el mencionado no podía ser afiliado a esa entidad de previsión ni esta asumir las obligaciones propias de

CAJANAL.

De igual manera, manifestó que FONPRECON al otorgar al señor Humberto Silva Valdivieso el reajuste especial de la mesada pensional equivalente al 75% del ingreso mensual de un legislador desconoció el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, puesto que la norma no igualó los porcentajes del reconocimiento pensional y el reajuste especial al ser situaciones 5 En los procesos 1388-2008 y 2237-2012 el concepto de violación coincide completamente. Folios 124 a 128 y 115 a 122 en su orden. distintas que fueron reguladas de forma diferente. Además porque la entidad confirió efectos erga omnes a unas sentencias de tutela (T-456 de 1994 y T-463 de 1995) que violaron el contenido de las normas mencionadas y sin que fueran

obligatorias para ser aplicadas a casos análogos. Sobre el reconocimiento de los intereses de mora por el no pago del reajuste especial de la pensión para los años 1992 y 1993, sostuvo que se vulneraron los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 1359 de 1993 que señalan que el reajuste debe hacerse a partir del 1.º de enero de 1994, luego los intereses de mora se ordenaron por un periodo que no era exigible y en consideración a un derecho que no le asistía al señor Silva Valdivieso.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DEMANDADOS

• Proceso 2237-20126: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D denegó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados al considerar que de la confrontación directa de los mismos con el ordenamiento jurídico no era posible determinar su vulneración y además, que la parte actora no allegó prueba siquiera sumaria para demostrar la ilegalidad de los actos enjuiciados. Así, aseveró que era indispensable abordar el estudio de fondo para determinar la legalidad de estos.
• Proceso 1388-2008: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C mediante auto del 1.º de noviembre de 20077 decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. El a quo sustentó que el reajuste pensional reconocido era superior al que el Decreto 1359 de 1993 establecía.

La providencia en mención fue revocada por la Sección Segunda, Subsección

A del Consejo de Estado mediante Auto del 29 de mayo de 20088, en el que se argumentó que el Fondo no expresó las razones por las cuales procedía la suspensión para que con la sola comparación se concluyera la vulneración de las normas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

(ff. 259 a 261) El señor Humberto Silva Valdivieso se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Con respecto a los hechos, manifestó que se atiene a los que resulten probados dentro del proceso. 6 Folios 135 a 140. 7 Folios 140 a 145 8 Folios 179 a 184 del expediente del proceso 1388-2008. Propuso las siguientes excepciones: - Carencia total de los fundamentos de derecho. El demandado afirmó que la demanda es contraria a la sentencia T463 de 1995 y a la sentencia del 9 de julio de 1998, expediente 17.467 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, providencias en las que se reconoció la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del ingreso promedio que durante el último año de servicio y por todo concepto devengaba un congresista y que deben aplicarse porque las circunstancias analizadas en estas son iguales a las discutidas en esta oportunidad. - Caducidad: En su parecer los actos que ordenaron la afiliación y el pago de los intereses moratorios no reconocen prestaciones periódicas por lo que están sujetos al término del artículo 36 del CCA. - Buena fe: El señor Silva Valdivieso expresó que el artículo 136 ordinal 2.º del CCA advierte que la administración no puede recuperar lo pagado de buena fe,

como en su caso, toda vez que percibió la prestación social conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

• Humberto Silva Valdivieso9.

En los alegatos reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

- FONPRECON10.

Ratificó los argumentos referentes a que el señor Silva Valdivieso no tenía derecho a que FONPRECON lo afiliara y reconociera el reajuste de su pensión, toda vez que el derecho pensional lo adquirió antes de la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992 y fue reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social, además porque el demandado no fue elegido nuevamente como congresista ni efectuó aportes a FONPRECON por un término mínimo de un año, conforme lo dispone el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. La entidad agregó que el derecho que le asistía al señor Silva Valdivieso era el reajuste del 50% del valor promedio de la pensión de un miembro del congreso de acuerdo con la normativa mencionada. - El Ministerio Público no emitió concepto dentro de esta etapa procesal11. 9 Folios 299 y 300. 10 Folios 301 a 319. 11 Folio 332.

SENTENCIA APELADA

(ff. 326 a 341) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2010, declaró la nulidad de las Resoluciones 1575 del 29 de diciembre de 1994 y 048 del 7 de febrero de 1996

que reconocieron el reajuste especial de la mesada pensional en favor del señor Silva Valdivieso en un porcentaje equivalente al 75%. Como consecuencia de lo anterior ordenó que FONPRECON continuara con el pago de la pensión de jubilación al mencionado, empero en la forma señalada en la Resolución 1115 del 1.º de diciembre de 1993, esto es, con el reajuste del 50% del ingreso promedio que devengaba un congresista en el año 1994. Negó las demás pretensiones de la demanda. a) Sobre las excepciones. En cuanto a la caducidad de la acción solo refirió que en el Auto del 1.º de noviembre de 2007 ya se había declarado respecto de las Resoluciones 1114 del 1.º de diciembre de 1993 que ordenó la afiliación del demandado a FONPRECON y de la Resolución 1627 del 30 de diciembre de 1996 que reconoció los intereses moratorios sobre el reajuste especial correspondiente a los años 1992 y 1993. Sobre los demás medios exceptivos expuso que se relacionaban directamente con el fondo del asunto, razón por la cual decidió estudiarlas con este. b) Fondo del asunto. El Tribunal realizó un recuento normativo del régimen salarial y prestacional de los congresistas consagrado en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y el artículo 7.º el Decreto 1293 de 1994, específicamente en lo concerniente al reajuste especial a que tenían derecho los parlamentarios pensionados. Así, concluyó que el mismo cobijó a los ex

congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992 y que el porcentaje de este equivale al 50% del promedio de las pensiones devengadas por estos servidores públicos para la época. En el caso concreto, explicó que el señor Silva Valdivieso al haber sido congresista en el periodo comprendido entre el 1.º de mayo al 30 de noviembre de 1973 y tener reconocida la pensión de jubilación por la Caja Nacional de Previsión Social desde el año 1974, le asiste el derecho al reajuste pensional del 50% de la pensión devengada por los legisladores en el año 1994 de que trata el artículo 7.º del Decreto 1293 de 1994 y con efectos fiscales a partir del 1.º de enero de dicho año. En tal virtud, consideró procedente la solicitud de nulidad de las Resoluciones 1575 del 29 de diciembre de 1994 y 048 del 7 de febrero de 1996, puesto que las mismas reconocieron el reajuste especial en un porcentaje superior al debido. A ello agregó que no podía la entidad extender los efectos de las sentencias T-463 de 1995 y T-456 de 1994 al caso del señor Silva Valdivieso porque estas solo tienen efectos inter partes. El a quo analizó la legalidad de la Resolución 1115 del 1.º de diciembre de 1993 que fuera revocada por la Resolución 1575 del 29 de diciembre de 1994, al considerar que con la nulidad de esta última recobraba vigencia. De esta manera, luego del análisis efectuado, concluyó que se encontraba acorde con el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y el artículo 7.º del Decreto 1293 de

1994, en tanto que el reajuste concedido había sido del 50% de la pensión que devengara un congresista para ese año y con efectos fiscales desde el 1.º de enero de 1994. En consecuencia, ordenó al Fondo continuar con el pago de la prestación social pero conforme lo dispuesto en la resolución mencionada. Finalmente, no accedió a la solicitud de reintegro del mayor valor de los pagos efectuados por el reconocimiento ilegal anotado, toda vez que no se acreditó que el señor Silva Valdivieso actuara de mala fe.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

• Humberto Silva Valdivieso12.

El demandado solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. Afirmó que el fallo contradice la sentencia T463 de 1995 y la sentencia del 9 de julio de 1998, expediente 17.467 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, providencias en las que se reconoció la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del ingreso promedio que durante el último año de servicio y por todo concepto devengaba un congresista, aplicables en el sub examine. - Fondo de Previsión Social del Congreso de la República13. En el recurso pidió declarar la nulidad de la resolución14 que ordenó el pago de los intereses moratorios. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 12 Folio 343. 13 Folios 354 y 355. 14 Aunque no identifica el acto administrativo al que se refiere, de las pretensiones de la demanda es fácil concluir que hace alusión a la Resolución 1627 del 30 de diciembre de 1996 que reconoció

intereses moratorios sobre el reajuste especial correspondiente a los años 1992 y 1993. - Humberto Silva Valdivieso15. Ratificó todos y cada uno de los argumentos contenidos en el recurso de apelación y además señaló que en razón a que el titular del derecho falleció no tiene ningún sentido emitir una sentencia al respecto. - FONPRECON16. Reiteró los razonamientos expuestos en la demanda, referentes a que el reajuste reconocido desbordó el límite señalado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. Citó jurisprudencia relacionada con el tema como refuerzo de su argumento y específicamente la sentencia C-258 de 2013. - El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal conforme la constancia secretarial visible en el folio 416 del expediente. CONSIDERACIONES Cuestión previa. El artículo 68 del CGP indica: « […] Artículo 68. Sucesión procesal. Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador […]» (Subraya la Sala). A su vez el artículo 70 ibidem advierte «[…] Los intervinientes y sucesores de que trata este código tomarán el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención […]». La sucesión procesal citada permite la alteración o sustitución de las personas que integran, ya sea la parte pasiva o activa del proceso, cuando se produzca la muerte de una de las partes o se declare ausente o en interdicción. En virtud

de esta figura el sucesor procesal asume iguales derechos, cargas y obligaciones procesales de su antecesor, por lo que no cambia la relación jurídica procesal iniciada, de suerte que es pertinente emitir pronunciamiento sobre el fondo de la Litis17. De conformidad con la normativa enunciada, la existencia de la sucesión procesal cuando se produce la muerte de una de las partes requiere que: i) Exista un proceso, ii) que en el curso del mismo sobrevenga la muerte de una de las partes y, iii) que haya un sucesor del derecho debatido que acredite la condición de heredero o sucesor de quien era parte en el respectivo juicio. 15 Folio 410. 16 Folios 411 a 415. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Bogotá, D.C. 22 de junio de 2017. Radicación: 17001-23-31-000-2011-00117-02 (53719). Actor: Claudia Viviana Morales. Demandado: Central Hidroeléctrica de Caldas y otro. Sobre la sucesión procesal la jurisprudencia ha indicado lo siguiente18: « […] En relación con las personas naturales -que es la que nos interesa-, dispone el inciso primero que fallecido un litigante, y por tal se comprende tanto a quien integra una parte como al que actúa con cualquiera de las calidades de un tercero, o declarado ausente o en interdicción “el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador”, (…) Esta especie de crisis - como lo denomina AZULA CAMACHO-, consiste

exclusivamente en el cambio de personas que integran cualquiera de las partes y, por tanto, es factible que afecte al demandante o al demandado o, incluso, a un tercero interviniente. El sucesor queda con los mismos derechos, cargas y obligaciones procesales que su antecesor. La sucesión procesal no entraña ninguna alteración en los restantes elementos del proceso. Por ser un fenómeno de índole netamente procesal, tampoco modifica la relación jurídica material, que, por tanto, contin u a igual, correspondiéndole al funcionario jurisdiccional pronunciarse sobre ella como si la sucesión procesal no se hubiese presentado [….]»19 (Subraya y negrilla fuera de texto). En el presente caso el señor Juan Manuel Silva, quien fungía como apoderado del señor Humberto Silva Valdivieso, mediante memorial del 30 de agosto de 2012 informó que el poderdante había fallecido y allegó registro civil de defunción en el que consta que su deceso se produjo el 29 de julio de 201220. El apoderado acreditó ser heredero del señor Silva Valdivieso con la copia del registro civil de nacimiento y probó ser hijo de este. No obstante, la Subsección dispuso, mediante Auto del 30 de septiembre de 2013, el emplazamiento de los herederos indeterminados del accionado a efectos de que comparecieran al proceso21. A su vez, FONPRECON dio a saber a la Corporación que la señora Carmen Díaz Villalobos reclamó, en calidad de cónyuge del señor Humberto Silva Valdivieso, la sustitución pensional y arribó copia de la Resolución 0597 del 30 de agosto de 2013

emitida por la entidad en la que se negó la petición22. Por tal razón, la mencionada fue vinculada al proceso mediante Auto del 1.º de febrero de 2016 y se le notificó de la existencia del mismo el día 4 de mayo de igual año23. Posteriormente, y surtido el emplazamiento a los demás herederos indeterminados24, FONPRECON allegó la Resolución 430 del 24 de agosto de 2016, mediante la cual se reconoció la sustitución de la pensión de jubilación de que era titular el señor Humberto Silva Valdivieso a la señora Carmen Díaz Villalobos en un 100%25. Así las cosas, toda vez que la mencionada fue quien sustituyó el derecho 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia 26 de marzo de 2014. Radicación: 76001-23-31-000-1995-21483-01(27241). 19 Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente 16346. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 1998, expediente 12009. 20 Folios 373 y 374. 21 Folios 384 y 385. 22 Folios 386 a 391. 23 Folios 393 y 395. 24 Folios 397 y 398. 25 Folios 405 a 408. pensional del señor Humberto Silva Valdivieso y que en el presente proceso se discute la legalidad de las resoluciones que concedieron un reajuste a esta prestación social, la Subsección tendrá como sujeto pasivo dentro del trámite a la señora Carmen Díaz Villalobos, en la medida que la decisión que aquí se

emita repercutirá directamente en la mesada pensional de la cual ahora es beneficiaria. - Pronunciamiento sobre las excepciones. Previo a decidir el presente asunto la Subsección se pronunciará sobre la excepción de caducidad propuesta por FONPRECON. La entidad afirmó que se presentó este fenómeno con respecto a los actos que ordenaron la afiliación y el pago de los intereses moratorios, puesto que estos no reconocen prestaciones periódicas. En primer término es importante precisar, que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la acción de lesividad no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho26. Cuando se ejerce la primera, esto es, cuando no se solicita el restablecimiento del derecho no es factible computar el término de caducidad. Por el contrario, cuando este sí se solicita la acción impetrada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, luego el término de la caducidad que se aplica es el contenido en el artículo 136 del C.C.A.27, el cual se cuenta a partir de la expedición de los actos administrativos conforme lo señala el numeral 7.º ibidem. Lo anterior sin perjuicio de que se demande el reconocimiento o la negativa de una prestación periódica, caso en cual el acto administrativo puede ser acusado en cualquier tiempo de acuerdo con los postulados del ordinal 2.º ibidem28. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D.C. 22 de abril de 2015. Radicación: 66001-23-31-000-2011-00429-01(2627-13). Actor:

Municipio de Pereira. Demandado: María Eugenia Macías Rivera. 27 Todo lo anterior tiene su fundamento en la teoría de los móviles y finalidades que de tiempo atrás fue expuesta por el Consejo de Estado, y la cual permite diferenciar en qué casos la entidad ejerció una u otra acción de las mencionadas. Al respecto ha dicho la Corporación: «[…] Respecto de la procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares y concretos la sentencia de agosto 10 de 1961, con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, estableció que solamente se podría demandar este tipo de actos mediante la acción de nulidad si: “…los únicos motivos determinantes… son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.”; y la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto particular y concreto no conlleva un restablecimiento automático del derecho subjetivo […]» (Subraya de la Sala).

Esta posición ha sido reiterada en múltiples fallos de esta Corporación, entre los que se encuentran los siguientes: (i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 29 octubre de 1996; (ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 4 marzo de 2003; (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 30 de agosto de 2007, Radicación: 13001-23-31-000-2004-01160-01. Actor: José Javier Barraza Gómez.

28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá, D.C. 30 de septiembre de 2010. Radicación: 25000-23-25-000-2006-08199-01(2334-07). Para el caso concreto, la parte recurrente señala en relación con la Resolución 1114 de 1.º de diciembre de 1993 mediante la cual se ordenó la afiliación a la entidad pensional del Congreso del señor Humberto Silva Valdivieso y la Resolución 1627 del 30 de diciembre de 1996 que reconoció intereses moratorios sobre el reajuste especial correspondiente a los años 1992 y 1993; que se configuró la caducidad de la acción, toda vez que no reconocen prestaciones periódicas. Pues bien, sobre la primera de las resoluciones mencionadas la Subsección advierte que con este acto administrativo no se reconoce ninguna prestación periódica, pues la pensión de jubilación ya había sido otorgada desde el año 1974 por la Caja Nacional de Previsión Social a través de la Resolución 095 de esa anualidad29. En el acto el Fondo simplemente se limitó a ordenar la afiliación del demandado empero, no se observa que hubiese reconocido o negado la prestación. Así las cosas, se configuró la caducidad de la acción con respecto a este acto administrativo, porque se expidió el día 1.º de diciembre de 199330 y las demandas se presentaron el 12 de junio de 200731 y 10 de octubre de 2007, lo que implica que se superó el término de dos años de que trata el ordinal 7.º del

artículo 136 del CCA32. Si bien no existe constancia de la fecha de notificación, es claro que el Fondo tenía conocimiento de la afiliación desde el momento en que la resolución en mención comenzó a ejecutarse, máxime si se considera que desde el año 1994 asumió el pago pensional y el reajuste de la mesada en virtud a que el señor Silva Valdivieso ya era un afiliado. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente emitir pronunciamiento sobre su legalidad. En cuanto a la Resolución 1627 del 30 de diciembre de 1996, la Subsección encuentra que este acto administrativo dispuso el pago de intereses moratorios a favor del señor Humberto Silva Valdivieso sobre el reajuste especial reconocido. En esa medida, como en el acto no se hace el otorgamiento de una prestación de carácter periódico, el término de caducidad aplicable es el contenido en el artículo 136 ordinal 7.º del CCA, esto es,